Дело № 22-336/2022 (22-9128/2021;), апелляция

САНКТ – ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД

Рег. № 22-336/22

Дело № 1-76/2021 Судья Васильев Ю.А.

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Санкт-Петербург 26 января 2022 года

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

В составе: председательствующего Весниной Н.А.,

и судей Вергасовой М.Х. и Ероховой А.В.

при секретаре Дерменевой М.П.

с участием: прокурора Плотникова Д.Н.

осужденной Д.

адвоката Борисова М.М.

рассмотрела в судебном заседании 26 января 2022 года апелляционную жалобу адвоката Канунниковой Ю.К. на приговор Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 29 октября 2021 года, которым

Д., <дата> года рождения, уроженка <адрес>, гражданка РФ, имеющая основное общее образование, в браке не состоящая, детей не имеющая, работающая <...>, зарегистрированная по адресу: <адрес>, проживающая по адресу: <адрес>, ранее не судимая,

ОСУЖДЕНА по ст. 228.1 ч.3 п. «б» УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Д. в виде заключения под стражу оставлена до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания Д. в виде лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании положений ст. 72 ч.3.2 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания Д. под стражей в период с 21.09.2021г. до дня вступления приговора в законную силу включительно из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

В соответствии со ст. 104.1 ч.1 п. «г» УК РФ конфисковано и обращено в собственность Российской Федерации имущество, изъятое у Д. – мобильный телефон «Айфон 7 плюс» IМЕI: №..., переданный на ответственное хранение Д.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи горсуда Весниной Н.А., объяснения осужденной Д. и адвоката Борисова М.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы; мнение прокурора Плотникова Д.Н., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором суда осужденная Д. признана виновной в том, что 29.02.2020г. незаконно сбыла Свидетель №3, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана), массой 6,86 гр., т.е. в значительном размере, получив в счет оплаты 5 000 рублей, после чего была задержана.

В апелляционной жалобе адвокат Канунникова Ю.К. просит приговор суда изменить, при назначении Д. наказания применить ст.73 УК РФ.

В обоснование своих требований адвокат указывает, что приговор суда является несправедливым, чрезмерно суровым, подлежащим изменению.

Адвокат указывает, что в материалах дела отсутствуют данные, на которые ссылался оперуполномоченный Свидетель №1, о том, что у него имелась оперативная информация о Д., которая занимается сбытом наркотических средств. Адвокат полагает, что показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, являются недопустимым доказательством, в связи с чем показания Свидетель №1 о том, что ему стало известно о том, что Д. занимается сбытом наркотических средств вызывают сомнения.

Кроме того, адвокат полагает, что акт личного досмотра «закупщика» Свидетель №3 до встречи с Д. является также недопустимым доказательством, поскольку в нем отсутствует подпись лица его составившего, и данное нарушение не могло быть восполнено путем допроса сотрудников, осуществляющих ОРМ.

Также адвокат полагает, что Свидетель №2 не мог быть понятым при проведении ОРМ «проверочная закупка», поскольку ранее неоднократно участвовал в качестве понятого и его номер был известен оперуполномоченному Виноградову, т.е. являлся зависимым и знакомым оперуполномоченного. Указанное свидетельствует, полагает адвокат, о необходимости признания результатов ОРМ недопустимыми доказательствами, что судом сделано не было в нарушение требований УПК РФ.

Далее адвокат обращает внимание, что Свидетель №3 проживает на территории, относящейся к 35 отделу полиции, однако с заявлением о желании изобличить Д. он обратился в 44 отдел полиции, что указывает на то, что Свидетель №3 находился в определенной зависимости от сотрудников 44 отдела полиции и был заинтересован «сдать» Д. именно им.

Также адвокат указывает, что в ходе допроса Свидетель №3 показал, что просил Д. продать ему марихуану, а Д. поясняла, что у нее самой наркотиков нет и не было, что подтверждается и их перепиской. У Д. не было корыстной заинтересованности, т.к. она приобрела у «М.» для З. наркотическое средство за 7 000 рублей, а получила от З. 5 000 рублей. При этом Д. не оспаривает факт передачи наркотического средства.

По мнению адвоката, судом при назначении наказания недостаточно учтена роль и поведение осужденной при совершении преступления и после. Так инициатором приобретения наркотика являлся З., Д. не сразу согласилась это сделать. Ранее осужденная к уголовной ответственности не привлекалась, не имеет преступных наклонностей, официально трудоустроена, по месту работы характеризуется положительно, и положительно характеризуется полицией по месту жительства, на учете у нарколога и психиатра не состоит, социально обстроена, в городе проживает мать и младший брат, с которыми она поддерживает хорошие отношения.

Суд признал смягчающими наказание обстоятельствами, раскаяние в содеянном, полное признание вины, молодой возраст осужденной, и не усмотрел отягчающих наказание обстоятельств. Совокупность указанного судом признана на основании ст.64 УК РФ исключительной, уменьшающей степень общественной опасности совершенного преступления, в связи с чем было назначено наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ст.228.1 ч.3 УК РФ.

Однако, полагает адвокат, суд не учел смягчающее обстоятельство, предусмотренное ст.61 ч.1 п. «и» УК РФ, а именно, что Д. с момента задержания оказывала содействие органам предварительного расследования, добровольно представила пин-код от своего телефона, сообщила данные «М.», у которого приобретала наркотики, в том числе контактные данные, переписку, давала полные и правдивые показания, способствовавшие расследованию уголовного дела, т.е. своим поведением после совершения преступления, активно способствовала раскрытию и расследованию преступления.

Таким образом, полагает адвокат, суд при назначении наказания не учел все данные, характеризующие личность Д.

Указанное, полагает адвокат, свидетельствует о том, что осужденной назначено несправедливое, чрезмерно суровое наказание. Также адвокат полагает, что нахождение Д. под стражей произвело на нее должное профилактическое воздействие. Таким образом, адвокат полагает, что достижение целей наказание возможно без реальной изоляции Д. от общества, т.е. при применении ст.73 УК РФ и назначения условного наказания.

В дополнительной апелляционной жалобе адвокат указывает, что о недопустимости как доказательства акта личного досмотра Д. свидетельствуют следующие обстоятельства: показания свидетеля Свидетель №5 (понятой) о том, что при осмотре Д. в самой комнате ничего изъято не было, все было изъято, когда они приехали с понятой, сами деньги им не показывали, а копии денег показывали. Указанные показания не свидетельствуют о том, что в ходе досмотра у Д. были изъяты денежные средства. Также в акте личного досмотра Д. отсутствует подпись лица, его составившего, т.е. помощника дежурного Свидетель №9, которая в ходе предварительного следствия и судебного заседания не допрашивалась, как и вторая понятая Свидетель №4

Указанное, утверждает адвокат, свидетельствует, что выявленные в суде противоречия, не были устранены, и должны трактоваться в пользу обвиняемой, а акт личного досмотра Д. подлежит признанию недопустимым доказательством.

Также адвокат полагает, что скриншоты переписки Свидетель №3 и Д. в приложении «Телеграмм» также являются недопустимыми доказательствами, т.к. невозможно определить какого числа велась переписка (отсутствует дата), из какого источника получены данные скриншоты, отсутствуют сведения с кем Д. вела переписку, имя данного лица не установлено, не представлены номера телефонов, иные данные, позволяющие идентифицировать этого пользователя, запись не содержит года. Также сам телефон Свидетель №3 следователем не осматривался, вещественным доказательством не признавался, следователь скриншоты сам не делал.

Таким образом, делает вывод адвокат, скриншоты, признанные вещественным доказательством, не отвечают требованиям относимости, достоверности и допустимости.

Кроме того, адвокат полагает, что суд нарушил требования ст.15, 244 УПК РФ о состязательности и равноправия сторон, поскольку стороне защиты немотивированно было отказано в приобщении нотариально заверенной переписки Д. с Свидетель №3 в сети «Инстаграмм», свидетельствующей о провокации со стороны Свидетель №3 и подтверждающей показания Д. в этой части. Также стороне защиты было отказано в приобщении нотариально заверенной копии заграничного паспорта на имя Д. с отметкой об отсутствии в РФ в период, указанный Свидетель №3

Далее адвокат приводит текст ст.2, 5,7,8 ФЗ № 144-ФЗ от 12.08.1995г. «Об ОРД» и указывает, что Д. была спровоцирована на совершение преступления, при этом суд не учел показания З. о том, что он ранее приобретал марихуану у других лиц. В приговоре не приведено доказательств, свидетельствующих о том, что ранее Д. незаконно сбывала какие-либо наркотические средства. То обстоятельство, что Д. в переписке согласилась найти для З. у знакомых марихуану, не свидетельствует о ее намерении сбывать именно наркотические средства

Адвокат обращает внимание, что из показаний В. (оперуполномоченного) не следует, что у Д. была договоренность с З. о продаже ему наркотического средства, до его обращения в полицию.

Указанное свидетельствует о неправомерности действий сотрудников полиции, которые своими действиями фактически сформировали у Д. умысел на совершение преступления.

Суд не учел условия, при которых состоялась «проверочная закупка» и не проверил соблюдение при ее проведении требований закона об ОРД, в связи с чем результаты проведенной 29.02.2020г. ОРМ являются недопустимыми доказательствами и не могут быть использованы для доказывания.

С учетом указанного, адвокат полагает, что приговор суда является незаконным.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Таланова Л.А. просит приговор суда оставить без изменения, а доводы апелляционной жалобы отклонить.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным, но подлежащим изменению в части зачета в срок отбывания наказания времени нахождения под стражей.

Выводы суда о виновности осужденной Д. в совершении незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере Свидетель №3 в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» подтверждается совокупностью проверенных и исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре суда.

Из протокола судебного заседания усматривается, что все доказательства, представленные суду сторонами, были предметом тщательной проверки и последующей оценки в обжалуемом приговоре.

Суд обоснованно сослался в приговоре как на доказательства вины осужденной, на показания свидетелей Свидетель №3, Свидетель №2, Свидетель №5, Свидетель №1, Свидетель №6, исследованные в ходе судебного следствия и обоснованно признанные допустимыми доказательствами, полученными в соответствии с требованиями закона, поскольку они последовательны и непротиворечивы, объективно подтверждаются собранными и исследованными по делу письменными доказательствами.

Из представленных материалов дела, в том числе показаний свидетеля Свидетель №3, данных как на стадии предварительного расследования, так и в суде не следует, что на него сотрудниками полиции оказывалось давление. Свидетель Свидетель №3 сообщил, что изобличение Д. в продаже наркотиков было его добровольным решением.

Кроме того, вина осужденной подтверждается совокупностью иных доказательств, признанной судом достаточной, в том числе, письменными доказательствами – документами, составленными в ходе подготовки к проведению оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», а также по итогам его проведения, заключениями экспертиз, результатами личного досмотра Свидетель №3 до проведения ОРМ и после; результатами личного осмотра Д. и обнаружением и изъятием у нее денежных средств в купюрах, ранее выданных Свидетель №3 для участия в ОРМ, а также вещественными доказательствами – изъятым наркотическим средством.

Из заявления Свидетель №3 следует, что он добровольно согласился на участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупке наркотического средства у «М.». Перед проведением ОРМ у Свидетель №3 не установлено запрещенных предметов. После проведения ОРМ Свидетель №3 добровольно выдал прозрачный сверток с веществом растительного происхождения зеленого цвета внутри. В ходе личного досмотра Д. были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 5 000 рублей, которые были вручены Свидетель №3 для участия в ОРМ «проверочная закупка». Согласно заключению эксперта, вещество, выданное Свидетель №3, является наркотическим средством каннабис (марихуана), массой 6,86 гр. высушенной до постоянной массы при +110 - +115 градусов Цельсия.

Доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, обоснованно признаны судом допустимыми, поскольку были получены и переданы органам предварительного следствия в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

В соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а их совокупность обоснованно признана судом достаточной для разрешения уголовного дела.

Каких-либо оснований полагать, что решение о проведении в отношении Д. ОРМ «проверочная закупка» было принято в нарушение ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», судебная коллегия не усматривает.

Доводы стороны защиты о том, что оперуполномоченный Свидетель №1 не располагал данными о том, что Д. занималась сбытом наркотических средств, не свидетельствуют о провокации в отношении Д. и не опровергает выводы суда, изложенные в приговоре. Из материалов уголовного дела усматривается, что свидетель Свидетель №1 утверждал, что у него имелась оперативная информация о том, что Д. занимается сбытом наркотических средств. Наличие оперативной информации и информации полученной от Свидетель №3 и явились основанием для ее проверки путем проведения ОРМ «проверочная закупка», результаты которой подтвердили факт сбыта Д. наркотического средства. Вопреки доводам апелляционной жалобы, оснований для признания показаний свидетеля Свидетель №1 недопустимым доказательством, не имеется. Свидетель показал, что информация о сбыте наркотических средств относилась к странице в социальной сети Инстаграм, и о той же странице в социальной сети Инстаграм сообщил Зелик, что позволило соотнести эту информацию к Д.

Являются несостоятельными и довода апелляционной жалобы защитника о недопустимости в качестве доказательства – акта личного досмотра «закупщика» Свидетель №3 до встречи с Д. в связи с отсутствием в акте подписи лица, его составившего. Указанные доводы проверялись судом первой инстанции, и им была дана надлежащая оценка в приговоре, с которой суд апелляционной инстанции соглашается. Информация, указанная в данном акте, судом первой инстанции была проверена, лица, участвовавшие и присутствовавшие при досмотре данный документ не оспаривали, а лицо, его составившее, оперуполномоченный В. также подтвердил изложенные в акте сведения.

Также суд, вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованно признал акт личного досмотра осужденной Д. допустимым доказательством. При этом ссылка адвоката на показания свидетеля Свидетель №5, участвовавшей в качестве понятой при личном досмотре осужденной, несостоятельна, т.к. понятая Свидетель №5 в суде подтвердила свои показания, данные на предварительном следствии, что денежные купюры у Д. были изъяты в ее присутствии из кармана куртки, и номера купюр были внесены в акт досмотра. Также и осужденная Д. не отрицала, что у нее были изъяты денежные средства, которые она получила от Свидетель №3 за продажу ему марихуаны.

Являются несостоятельными и доводы адвоката о том, что Свидетель №2 не мог быть понятым. Требования, предъявляемые к понятому, предусмотренные ст.60 УПК РФ, были соблюдены. Закон не запрещает привлекать лиц в качестве понятых, ранее по другим делам осуществлявших такие функции.

Доводы адвоката о том, что свидетель Свидетель №3 находился в зависимости от сотрудников 44 отдела полиции являются домыслами. Каких-либо оснований сомневаться в правдивости показаний Свидетель №3 о том, что он ранее приобретал наркотические средства у Д. и 29.02.2020г. также состоялась между ними договоренность о приобретении Свидетель №3 наркотического средства – марихуаны у Д., не имеется, поскольку его показания подтверждаются иными доказательствами, в том числе перепиской между Свидетель №3 и Д. Осужденная Д. не отрицала, что 29.02.2020г. продала Свидетель №3 марихуану.

Суд апелляционной инстанции полагает необоснованными доводы адвоката о том, что скриншоты переписки Свидетель №3 и Д. являются недопустимым доказательством. Согласно акту исследования предметов (документов) был осмотрен мобильный телефон Свидетель №3, в котором имеется приложение «Телеграм» с указанием даты и времени, со списком диалогов, в том числе с пользователем «М.» с указанием номера ее телефона. Данные документы были признаны вещественными доказательствами постановлением следователя, отвечают требованиям закона, источник их получения установлен в ходе следствия и осмотрен.

Совокупность исследованных судом доказательств с полной очевидностью свидетельствует, что у Д. сформировался умысел на сбыт наркотического средства Свидетель №3 вне зависимости от действий сотрудников полиции, в связи с чем суд обоснованно не усмотрел в действиях сотрудников полиции провокации осужденной на сбыт наркотического средства. Проведенное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Д. соответствовало требованиям закона, в том числе и ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Правовая оценка содеянного Д. является законной, обоснованной и мотивированной. Исходя из исследованных доказательств, суд первой инстанции пришел обоснованно к выводу о том, что Д. незаконно сбыла Свидетель №3 наркотическое средство - марихуану в значительном размере. Указанные обстоятельства подтверждены показаниями допрошенных по делу лиц, в том числе и самой осужденной, которая подтвердила фактические обстоятельства, а именно, что она приобрел наркотическое средство - марихуану, которое продала Свидетель №3, а тот передал ей деньги – 5 000 рублей; совокупностью иных доказательств, приведенных в приговоре.

Действия Д. судом правильно квалифицированы по ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ.

Суд объективно подошёл к представленным по уголовному делу материалам и в части, касающимся личности осуждённой, а также к оценке обстоятельств, влияющих на вид и размер назначаемого наказания. В приговоре, судом подробно указаны основания, по которым осужденной назначено наказание в виде лишения свободы в обсуждаемом размере.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел раскаяние осужденной в содеянном, полное признание вины, молодой возраст.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренное п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ, являются несостоятельными. То обстоятельство, что осужденная предоставила пин-код от своего телефона, сообщила, что приобрела наркотик у «М.», дала признательные показания, нельзя расценить как смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ст.61 ч.1 п. «и» УК РФ, поскольку осужденная была изобличена в совершении преступления проведенным ОРМ «проверочная закупка» и показаниями свидетелей, сведений о том, что на основании указанного осужденной было изобличено лицо, занимающееся сбытом наркотических средств, в материалах уголовного дела не имеется, как не имеется и других данных о нем, кроме имени «М.». Кроме того, изобличение лица, сбывшего Д. наркотическое средство не относится к предмету доказывания по настоящему уголовному делу. При этом суд признал смягчающими наказание обстоятельствами полное признание осужденной вины и раскаяние в содеянном.

Отягчающих наказание обстоятельств суд не установил в действиях осужденной.

В качестве данных о личности осужденной судом были учтены положительные характеристики Д. по месту прежней и нынешней работы, по месту жительства, а также, что Д. на учете у нарколога и психиатра не состоит.

Совокупность смягчающих наказание обстоятельств суд признал исключительной, в связи с чем применил положения ст. 64 и назначил наказание ниже низшего предела, предусмотренного за данное преступление, и без назначения дополнительных наказаний.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, само наказание нельзя рассматривать как несправедливое в силу его соответствия требованиям закона, а также и ввиду того, что оно осуждённой назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 60, 61, 64 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, отнесенного к категории особо тяжких, данных, характеризующих личность осужденной, обстоятельств, смягчающих наказание.

Суд обоснованно не нашел оснований для изменения категории совершенного Д. преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ

Суд также правомерно не усмотрел оснований для применения к Д. положений ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен осужденной правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

С учетом указанного, судебная коллегия полагает, что доводы апелляционной жалобы являются несостоятельными и подлежат оставлению без удовлетворения.

Вместе с тем, при зачете в срок отбывания наказания времени содержания Д. под стражей суд, правильно указал, что данный период засчитывается из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, но при этом необоснованно указал о зачете содержания осужденной под стражей до дня вступления приговора в законную силу включительно, поскольку день вступления приговора в законную силу является первым днем отбывания назначенного наказания в виде лишения свободы, что судом правильно указано в резолютивной части приговора.

Таким образом, из приговора суда следует исключить указание о зачете в срок отбывания наказания дня вступления приговора в законную силу. Таким образом в резолютивной части приговора следует указать, что в срок отбывания наказания Д. зачтено время содержания ее под стражей с 21.09.2021г. до вступления приговора в законную силу, т.е. по 25.01.2022г. включительно.

В остальном приговор суда является законным и обоснованным и подлежат оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389-20 ч.1 п.9, 389-28, 389-33, 389-35 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Приморского районного суда Санкт-Петербурга от 29 октября 2021 года в отношении Д. ИЗМЕНИТЬ: указать, что в срок отбывания наказания Д. зачтено время содержания ее под стражей с 21.09.2021г. до вступления приговора в законную силу.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Канунниковой Ю.К. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, путем подачи кассационной жалобы, представления через районный суд.

В случае подачи кассационной жалобы или кассационного представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: