Дело № 22-341/2022, апелляция

Судья Малинин А.О. Дело <.......>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Тюмень 08 февраля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего Злыгостева М.А.,

судей Исаевой Н.А., Пискулиной Е.В.,

с участием:

прокурора Мадьяровой А.Р.,

адвокатов Кобышева В.В., Пичугиной С.А.,

осужденных [СКРЫТО] С.Г., [СКРЫТО] А.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гусарковой Д.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Рябова С.В., осужденных [СКРЫТО] А.Г. и [СКРЫТО] С.Г. на приговор Сладковского районного суда Тюменской области от 18 августа 2021 года, которым

[СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО], родившийся <.......> в <.......>, гражданин Республики Казахстан, холостой, с основным средним образованием, не работающий, проживающий по адресу: <.......>, судимый:

- 27 июня 2013 г. Тюменским районным судом Тюменской области по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ (пять преступлений), п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (два преступления), на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию три года 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытию наказания 23 сентября 2016 г.;

- 25 мая 2017 г. Сладковским районным судом Тюменской области (в ред. апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 25 июля 2017 г.) по п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 322 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию два года 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожден по отбытию наказания 20 мая 2019 г.,

осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию один год 8 месяцев лишения свободы, п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию один год 8 месяцев лишения свободы, ч. 3 ст. 322 УК РФ к наказанию четыре года лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание пять лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

избранная [СКРЫТО] С.Г. мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней, срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 в срок лишения свободы засчитано время содержания [СКРЫТО] С.Г. под стражей с <.......> до вступления приговора в законную силу,

[СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО], родившийся <.......> в <.......>, гражданин Республики Казахстан, холостой, со средним общим образованием, не работающий, проживающий по адресу: <.......>, судимый:

- 12 декабря 2016 г. Называевским городским судом Омской области по ч. 1 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 166, п. «б» ч. 2 ст. 158, п. «б,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к наказанию один год 1 месяц 10 дней лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- 29 марта 2017 г. Сладковским районным судом Тюменской области (в ред. апелляционного постановления Тюменского областного суда от 11 мая 2017 года) по ч. 1 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к наказанию два года 7 месяцев лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором суда от 12 декабря 2016 г., окончательно назначено наказание три года 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, освобожден по отбытию наказания 11 сентября 2019 г.,

осужден по п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию один год 8 месяцев лишения свободы, ч. 3 ст. 322 УК РФ к наказанию четыре года лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание четыре года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

избранная [СКРЫТО] А.Г. мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней, срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 в срок лишения свободы засчитано время содержания [СКРЫТО] А.Г. под стражей с <.......> до вступления приговора в законную силу.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Исаевой Н.А. о существе обжалуемого судебного решения, доводах апелляционных жалоб и поданных возражений, выслушав выступления сторон, судебная коллегия

установила:

[СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] А.Г. приговором суда признаны виновными и осуждены за незаконное пересечение государственной границы Российской Федерации, группой лиц по предварительному сговору, <.......> на территории <.......>, за кражу чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение и иное хранилище, <.......> в <.......>. [СКРЫТО] С.Г., кроме того, признан виновным и осужден за кражу чужого имущества с незаконным проникновением в помещение, <.......> в <.......>.

Обстоятельства преступлений подробно изложены в приговоре суда.

При рассмотрении уголовного дела судом осужденный [СКРЫТО] А.Г. свою вину в совершении преступлений не признал, пояснив, что государственную границу Российской Федерации пересек один в районе <.......>, предварительного сговора с братом [СКРЫТО] С.Г. на пересечение государственной границы не было, хищение имущества не совершал.

Осужденный [СКРЫТО] С.Г. при рассмотрении уголовного дела свою вину в незаконном пересечении государственной границы Российской Федерации признал частично, пояснив, что предварительного сговора с братом [СКРЫТО] А.Г. у него не было, государственную границу пересек один. Свою вину в краже жеребцов и сёдел признал частично, пояснив, что совершил кражу один. Свою вину в совершении кражи продуктов питания и денежных средств признал полностью.

В апелляционной жалобе, поданной в защиту интересов осужденного [СКРЫТО] С.Г., адвокат Рябов С.В. считает приговор необоснованным. Ссылаясь на показания [СКРЫТО] С.Г. о том, что государственную границу он пересек один, без предварительного сговора с братом, защитник считает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 2 ст. 322 УК РФ.

Ссылаясь на показания [СКРЫТО] С.Г. по факту хищения коней и сёдел о том, что коней и сёдла он рассчитывал вернуть, защитник считает, что у осужденного не было умысла на совершение хищения имущества, доказательств, подтверждающих кражу, в деле не имеется, в связи с чем сторона защиты просила суд оправдать [СКРЫТО] С.Г. по обвинению в указанном преступлении. Показания в отношении брата, не принимавшего участия в совершении преступления, [СКРЫТО] С.Г. давал под воздействием сотрудников полиции, о чем свидетельствуют обнаруженные на его теле синяки и телесные повреждения.

Указывает, что меру наказания [СКРЫТО] С.Г. по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ суд назначил более строгую, чем ту, которую просил назначить государственный обвинитель.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия [СКРЫТО] С.Г. с ч. 3 ст. 322 УК РФ на ч. 2 ст. 322 УК РФ, оправдать по преступлению, предусмотренному п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, назначить наказание менее пяти лет лишения свободы и изменить вид исправительного учреждения.

В основной и дополнительной апелляционных жалобах осужденный [СКРЫТО] С.Г. считает приговор суда несправедливым, вынесенным с нарушением уголовного закона при назначении наказания. Оспаривает наличие в его действиях особо опасного рецидива, так как считает, что судимость по приговору Тюменского районного суда Тюменской области от 27 июня 2013 г. погашена. Считает, что судом неправильно назначен срок наказания при рецидиве преступлений и по совокупности преступлений.

По мнению осужденного, в судебном разбирательстве показаниями понятых, допрошенных по ходатайству [СКРЫТО] А.Г., нашел свое подтверждение тот факт, что он и его брат пересекали государственную границу Российской Федерации отдельно друг от друга, а также то, что [СКРЫТО] А.Г. не совершал кражу коней, однако, суд не принял во внимание указанные факты, рассмотрел уголовное дело необъективно, отнесся предвзято к позиции осужденных, дал критическую оценку показаниям осужденных.

На осужденного было оказано физическое и психическое давление в ходе расследования уголовного дела, в результате чего у него было сломано ребро, о чем свидетельствует справка из следственного изолятора.

Осужденный указывает, что на совершение преступлений его подтолкнули тяжелые жизненные обстоятельства, а именно тяжелое заболевание матери, которая проживает в <.......> с братом-инвалидом.

Просит приговор суда изменить, исключить указание на особо опасный рецидив преступлений, снизить срок наказания до одного года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, а также просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В основной и дополнительной апелляционных жалобах осужденный [СКРЫТО] А.Г. считает приговор суда несправедливым.

Осужденный указывает, что государственную границу Российской Федерации он пересекал отдельно от своего брата в <.......>, что нашло свое подтверждение в суде показаниями понятых, и кражу коней не совершал, но суд к этому отнесся критически.

Суд неправильно применил уголовный закон при назначении срока наказания при опасном рецидиве и по совокупности преступлений.

[СКРЫТО] А.Г. в ходе судебного заседания заявил отвод судье Малинину А.О., так как не доверяет ему, считает его отношение предвзятым, поскольку 29 марта 2017 г. судья выносил в отношении него несправедливый обвинительный приговор, что подтверждено судом апелляционной инстанции, которым был снижен размер наказания, а также суд, вопреки предложенной в прениях стороной обвинения меры наказания, назначил более суровое наказание. Заявленный отвод был разрешен судом по существу, но осужденному не была вручена копия вынесенного постановления и не разъяснено право обжалования судебного решения.

[СКРЫТО] А.Г. было заявлено ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы на наличие его подписей в протоколах его допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого, в удовлетворении которого суд отказал в устной форме.

Суд оставил без проверки и дал неверную оценку показаниям свидетеля ФИО13, не принял во внимание показания осужденного [СКРЫТО] С.Г. по обстоятельствам хищения коней, которое он ([СКРЫТО] А.Г.) не совершал.

По мнению осужденного, судом не принято во внимание, что у него на иждивении находится малолетний ребенок, а к совершению преступления по факту пересечения государственной границы подтолкнули тяжелые жизненные обстоятельства, поскольку мать имеет тяжелые заболевания. Также не был принят во внимание тот факт, что сотрудниками полиции и пограничной службы на него оказывалось физическое и психологическое давление.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия с ч. 3 ст. 322 УК РФ на ч. 2 ст. 322 УК РФ, оправдать по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, учесть все смягчающие наказание обстоятельства по делу, в числе которых состояние здоровья его и его матери, наличие брата-инвалида и состоящего на иждивении малолетнего ребенка, применить положения ст. 64 УК РФ и снизить срок наказания до двух лет 4 месяцев, а также просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] С.Г. государственный обвинитель по делу Веревкина Т.М. считает доводы жалобы необоснованными, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, выслушав осужденных и их защитников по доводам апелляционных жалоб, прокурора, просившего приговор суда оставить без изменения, приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ, при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд не связан доводами апелляционных жалобы, представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор в отношении [СКРЫТО] С.Г. и Гендерина А.Г. названным требованиям закона не соответствует.

Исходя из положений ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Законность при производстве по делу обеспечивается, в частности, путем устранения от участия в нем лиц, подлежащих отводу, что усматривается из положений ст. 62 УПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (Постановление от 17 июня 2008 г. № 733-О-П, Определение от 01 ноября 2007 г. № 799-О-О), сделанные судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела выводы относительно наличия или отсутствия события преступления, виновности лица в его совершении, достоверности и достаточности собранных доказательств, по иным вопросам, которые могут стать предметом дальнейшего судебного разбирательства, могли бы определенным образом связывать судью при принятии по этим вопросам соответствующих итоговых решений, вследствие чего судья, ранее высказавший в ходе производства по уголовному делу свое мнение по аспектам, входящим в предмет рассмотрения на последующих стадиях судопроизводства, по предмету рассмотрения, не должен принимать участие в дальнейшем рассмотрении дела, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конченом счете.

Как усматривается из материалов уголовного дела, после поступления <.......> в Сладковский районный суд Тюменской области для рассмотрения по существу уголовного дела по обвинению Гендерина С.Г. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 322, п. «а,б» ч. 2 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, и Гендерина А.Г. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 322, п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, оно было принято к производству судьей Малининым А.О., которым <.......> рассмотрен вопрос о мере пресечения подсудимых на период судебного разбирательства, каждому из которых постановлением был продлен срок содержания под стражей, в котором в описательно-мотивировочной части судья фактически высказался о совершении подсудимыми [СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] А.Г. преступлений, то есть по вопросу, подлежащему разрешению лишь в ходе рассмотрения уголовного дела по существу.

Так, продлевая подсудимым срок содержания под стражей, суд указал в постановлении, что [СКРЫТО] С.Г. совершил кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, [СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] А.Г. совершили кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение и иное хранилище, в составе группы лиц по предварительному сговору, при этом описал преступные деяния с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступлений, в совершении которых [СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] А.Г. были признаны виновными приговором суда под председательством судьи Малинина А.О., посчитав указанные обстоятельства доказанными.

Указанное обстоятельство ставит под сомнение независимость и беспристрастность судьи, постановившего обвинительный приговор в отношении [СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] А.Г., и гарантированную каждому справедливость судебного разбирательства.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также п. 2 ч. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, адвокат не вправе занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки воле доверителя (подзащитного).

Как усматривается из протокола судебного заседания, в судебном заседании подсудимые [СКРЫТО] А.Г. и [СКРЫТО] С.Г. возражали против оглашения по ходатайству государственного обвинителя показаний свидетеля Свидетель №1 Однако адвокаты Рябов С.В. и Колпаков С.А., защищающие права и законные интересы подсудимых [СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] А.Г. соответственно, эту позицию своих подзащитных не поддержали, не возражали против оглашения показаний свидетеля.

При таких обстоятельствах право подсудимых на защиту при рассмотрении дела существенно нарушено.

В связи с вышеизложенным, вынесенный судьей Сладковского районного суда Тюменской области Малининым А.О. приговор 18 августа 2021 г. в отношении осужденных [СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] А.Г. не может быть признан законным и обоснованным, в связи с чем он подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, так как допущенные судом нарушения закона не могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, проверить и дать оценку доводам апелляционных жалоб, которые в настоящий момент в связи с отменой приговора по указанным выше основаниям, не могут быть предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции, и в зависимости от установленных обстоятельств, принять законное, обоснованное, мотивированное и справедливое решение.

Решая вопрос о мере пресечения, принимая во внимание, что [СКРЫТО] С.Г. и [СКРЫТО] А.Г. предъявлено обвинение в совершении умышленных преступлений, одно из которых относится к тяжким, осужденные не являются гражданами Российской Федерации, а потому, осознавая тяжесть предъявленного обвинения, находясь на свободе, могут скрыться от суда, воспрепятствовав таким образом судопроизводству в разумные сроки, судебная коллегия в соответствии со ст. 97, 109 УПК РФ считает необходимым оставить без изменения избранную в отношении них меру пресечения в виде заключения под стражу, продлив срок их содержания под стражей на 3 месяца, по <.......> включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Сладковского районного суда Тюменской области от 18 августа 2021 года в отношении [СКРЫТО] Сергея [СКРЫТО] и [СКРЫТО] Алексея [СКРЫТО] отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения [СКРЫТО] Сергею [СКРЫТО] и [СКРЫТО] Алексею [СКРЫТО] в виде заключения под стражу оставить прежней, продлив срок их содержания под стражей на 3 месяца, по <.......> включительно.

Апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи