Дело № 22-1253/2022, апелляция

Копия:

Судья: ФИО4 Дело <.......> – <.......>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень <.......>

Тюменский областной суд в составе:

председательствующего: судьи ФИО16

при помощнике судьи: ФИО5

с участием: прокурора отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Тюменской области: ФИО6

осужденного: ФИО1

адвоката: ФИО7

рассмотрел в открытом судебном заседании <.......> апелляционное представление прокурора <.......> ФИО8 на приговор Нижнетавдинского районного суда Тюменской области от <.......>, которым:

ФИО1, родившийся <.......> в <.......>, <.......> <.......>, зарегистрированный по адресу: <.......>, фактически проживающий по адресу: <.......>, ранее судимый: <.......> <.......>

осужден: по ч. 1 ст. 161 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год.

В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание ФИО1 назначено условно, с испытательным сроком 1 год.

В соответствии с ч. 5 ст.73 УК РФ возложены обязанности: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного; не менять без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, места жительства; являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, в установленные им дни.

Выслушав выступления прокурора ФИО6, поддержавшей доводы апелляционного представления; осужденного ФИО1 и адвоката ФИО7, возражавшей против доводов апелляционного представления, суд апелляционной инстанции,

У с т а н о в и л:

ФИО1 осужден за открытое хищение (грабеж) имущества, принадлежащего Потерпевший №1, причинив материальный ущерб потерпевшему на сумму <.......> рублей.

Преступление совершено <.......> в <.......>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор <.......> ФИО8 не оспаривая выводов суда относительно доказанности деяния и события преступления, совершенного ФИО1, а также квалификации его действий, полагает, что приговор суда является незаконным и подлежащим изменению в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и в связи с неправильным применением уголовного закона.

Ссылаясь на ст. 304 УПК РФ, п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», указывает, что во вводной части обжалуемого приговора допущены нарушения, а именно: изложено только отбытое дополнительное наказание, назначенное по приговору Нижнетавдинского районного суда Тюменской области от <.......>, а размер неотбытой части дополнительного наказания не указан.

Кроме того, согласно приговору, отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Между тем, ФИО1 ранее судим в совершеннолетнем возрасте приговором Нижнетавдинского районного суда Тюменской области от <.......> за совершение преступлений, одно из которых относится к категории средней тяжести, к реальному наказанию в виде обязательных работ, наказание полностью им не отбыто, следовательно, судимость по приговору от <.......> не погашена. В связи с этим, в соответствии со ст. 18 УК РФ действия ФИО1 образуют рецидив преступлений, что в силу п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ является обстоятельством, отягчающим наказание. В свою очередь, наличие такового препятствует применению при назначении наказания положений ч. 1 ст. 62 УК РФ и обязывает руководствоваться положениями ст. 68 УК РФ, определяющей правила назначения наказания при рецидиве преступлений. Каких-либо достаточных оснований для применения в отношении ФИО1 положений ч. 3 ст. 68 УК РФ не имеется, в силу чего, при назначении наказания осужденному следует применить ч. 2 ст. 68 УК РФ, с учетом которой наказание ФИО1 должно быть не менее 1 года 4 месяцев лишения свободы.

Кроме того, в случае наличия на момент рассмотрения дела неотбытого наказания по предыдущему приговору суд должен решить вопрос о применении положений ст. 70 УК РФ. В соответствии с ч. 5 ст. 70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказаний по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК РФ. Таким образом, суд, установив, что ФИО1 не отбыто дополнительное наказание по приговору от <.......>, не применил положения ч. 5 ст. 70 УК РФ, необоснованно указав на самостоятельное исполнение данного приговора.

Просит приговор суда изменить, дополнить вводную часть приговора сведениями о неотбытом ФИО1 дополнительном наказании по приговору от <.......> в размере 4 месяцев 3 дней; признать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ - рецидив преступлений; исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания; применить при назначении наказания положения ч. 2 ст. 68 УК РФ; усилить назначенное наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть дополнительного наказания по приговору Нижнетавдинского районного суда <.......> от <.......> и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 4 месяца, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 4 месяца 3 дня; на основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. В остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, и доводы апелляционного представления, выслушав стороны, суд апелляционной инстанции приходит к следующему:

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления, указанного в описательно-мотивировочной части приговора, являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробный анализ которых приведен в приговоре.

В судебном заседании ФИО1, давая показания по обстоятельствам вмененного ему преступления, пояснил, что, забрав у Потерпевший №1 денежные средства, бросил их на землю, себе денег не брал.

Вместе с тем, из исследованных в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаний ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что денежные средства в сумме 400 рублей, которые он достал из кармана Потерпевший №1, он оставил себе, после чего пошел в магазин, где на данные деньги он приобрел спиртное.

Указанные показания ФИО1 обоснованно положены судом в основу приговора, поскольку получены они с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, после разъяснения ему прав, предусмотренных ст. 46 УПК РФ, положений ст. 51 Конституции РФ, в присутствии защитника.

Кроме того, после исследования данных показаний ФИО1 их подтвердил, вину в открытом хищении денежных средств потерпевшего Потерпевший №1 признал, в содеянном раскаялся.

Показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия согласуются с иными приведенными в приговоре доказательствами: показаниями потерпевшего Потерпевший №1 о том, что ФИО1 вытащил у него денежные средства, которые бросил на землю, а затем часть денег забрал; свидетеля Свидетель №2 о том, что Потерпевший №1 ей рассказал, что ФИО1 шарил у него по кармана, откуда достал деньги и сигареты; свидетеля Свидетель №4, которая видела, что ФИО1 шарил по карманам молодого человека, что-то доставал и выкидывал на землю, а что-то положил в карман. После этого, этот молодой человек (Потерпевший №1) рассказал, что у него из кармана похитили деньги и сигареты; свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №6 о том, что, находясь в отделении полиции, от ФИО1 они узнали, что последний нанес телесные повреждения Потерпевший №1, и похитил у него денежные средства; свидетеля Свидетель №7, явившегося очевидцем произошедших событий и пояснившего, что ФИО1 действительно шарил по карманам потерпевшего Потерпевший №1, достал денежные средства, которые забрал себе; иными письменными доказательствами.

Фактические обстоятельства по делу установлены судом правильно, и по существу, никем из участников судебного разбирательства, в том числе, самим осужденным, не оспариваются.

Действиям осужденного ФИО1 по ч. 1 ст. 161 УК РФ судом дана правильная юридическая оценка.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, по следующим основаниям:

Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, суд, обосновывая виновность ФИО1 в совершении преступления, сослался в приговоре на показания свидетеля Свидетель №3, данные ею в ходе предварительного следствия <.......>

Однако, как следует из протокола судебного заседания, данный протокол допроса свидетеля Свидетель №3 не оглашался и, соответственно, не исследовался в судебном заседании.

Вместе с тем, по смыслу закона и в силу ст. 240 УПК РФ, приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. В связи с чем, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на доказательства, которые не были исследованы в судебном заседании.

При таких обстоятельствах, ссылка суда на показания свидетеля Свидетель №3, как на доказательство виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Внесение изменений в приговор в этой части не влияет на выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, поскольку его вина доказана другими, исследованными в судебном заседании доказательствами, приведенными выше.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", а также пунктом 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», во вводной части приговора в отношении лиц, имеющих судимость, должны содержаться сведения о размере неотбытой части наказания.

Вопреки данным требованиям закона, во вводной части обжалуемого приговора не указан размер неотбытого наказания по предыдущему приговору от <.......>, который на день вынесения нового приговора составляет 4 месяца 5 дней дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами.

Таким образом, вводную часть приговора необходимо дополнить сведениями о неотбытой части наказания по предыдущему приговору.

Кроме того, согласно приговору, отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, судом не установлено.

Вместе с тем, ФИО1 ранее был судим в совершеннолетнем возрасте приговором Нижнетавдинского районного суда <.......> от <.......> за совершение преступлений, одно из которых относится к категории средней тяжести, к реальному наказанию в виде обязательных работ, наказание (дополнительное) им не отбыто, следовательно, судимость по приговору от <.......> не погашена.

В связи с этим, в соответствии со ст. 18 УК РФ в действиях ФИО1 имеется рецидив преступлений, что в силу п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ является обстоятельством, отягчающим наказание осужденного.

При таких обстоятельствах, в приговор суда следует внести изменения, признать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ – рецидив преступлений.

Кроме того, как следует из приговора, суд первой инстанции назначил наказание ФИО1 с учетом требований ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вместе с тем, согласно закону, данная норма может быть применена лишь в случае отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

Поскольку в действиях ФИО1 установлено отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений, положения ч. 1 ст. 62 УК РФ к нему применены быть не могут.

Таким образом, ссылка суда на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Кроме того, согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления.

Следовательно, в данном случае, наказание ФИО1 в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 161 УК РФ, исчисленное в порядке ст. 68 ч. 2 УК РФ, должно быть не менее 1 года 4 месяцев лишения свободы.

Судом эти требования закона не соблюдены, а неправильное применение судом первой инстанции нормы материального права, а именно требований ст. 68 ч. 2 УК РФ, повлекло назначение осужденному более мягкого наказания, чем предусмотрено законом.

В связи с тем, что по уголовному делу не имеется оснований для применения к ФИО1 положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, назначенное осужденному наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ подлежит усилению до 1 года 4 месяцев лишения свободы.

Кроме того, в случае наличия на момент рассмотрения дела неотбытого наказания по предыдущему приговору суд должен решить вопрос о применении положений ст. 70 УК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказаний по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным ч. 4 ст. 69 УК РФ.

Вместе с тем, установив, что ФИО1 не отбыто дополнительное наказание по приговору от <.......>, суд не применил положения ч. 5 ст. 70 УК РФ, необоснованно указав на самостоятельное исполнение данного приговора.

При таких обстоятельствах, в приговор суда следует внести соответствующие изменения и назначить осужденному ФИО1 окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ, т.е. по совокупности приговоров.

Как указано выше, на момент вынесения нового приговора ФИО1 не отбыто дополнительное наказание по приговору от <.......> в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, в размере 4 месяцев 5 дней.

Поскольку в апелляционном представлении прокурора ставится вопрос о частичном присоединении к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по предыдущему приговору, суд апелляционной инстанции считает необходимым в порядке ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, в размере 4 месяцев.

Решение суда в части применения к осужденному положений ст. 73 УК РФ в апелляционном представлении не оспаривается, поэтому при назначении ФИО1 окончательного наказания суд апелляционной инстанции также применяет ст. 73 УК РФ к основному наказанию в виде лишения свободы.

Испытательный срок осужденному ФИО1 суд апелляционной инстанции считает возможным оставить прежним, поскольку он является достаточным для достижения целей наказания. Внесенные в приговор изменения не являются безусловным основанием для увеличения продолжительности испытательного срока, в связи с чем, в этой части доводы апелляционного представления не подлежат удовлетворению.

Иных оснований для отмены или изменения приговора судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Нижнетавдинского районного суда <.......> от <.......> в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля ФИО9 <.......>), как на доказательство вины осужденного в совершении преступления;

дополнить вводную часть приговора указанием о неотбытом сроке дополнительного наказания по приговору Нижнетавдинского районного суда <.......> от <.......> в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, в размере 4 месяцев 5 дней;

признать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ – рецидив преступлений;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда при назначении наказания на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ;

с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ усилить назначенное ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 161 УК РФ до 1 (одного) года 4 (четырех) месяцев лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть дополнительного наказания по приговору Нижнетавдинского районного суда <.......> от <.......>, и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 4 (четыре) месяца, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 4 месяца;

на основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком 1 год.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора <.......> ФИО8 – удовлетворить частично.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись

Копия верна. Судья: