Дело № 4У-1647/2017 [44У-4/2018 - (44У-177/2017)], кассация

№ 44у-4/18

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

суда кассационной инстанции

г.Тула 23 января 2018 года

Президиум Тульского областного суда в составе:

председательствующего Хорошилова И.М.,

членов президиума: Кусева А.П., Селищева В.В., Бугакова О.А., Федоровой С.Б., Мальчикова И.В.,

с участием заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю.,

при секретаре Осташевой Е.В.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Ойдинского А.А. на приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 20 июня 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 14 сентября 2011 года.

По приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 20 июня 2011 года

[СКРЫТО] А.А., родившийся <данные изъяты>, судимый:

02 марта 2011 года Пролетарским районным судом г.Тулы по п. «а» ч.2 ст.158, п. «а» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п.п. «а,в» ч.2 ст.158, п.п. «а,в» ч.2 ст.158 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы,

осужден к лишению свободы:

по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на срок 6 лет;

по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на срок 5 лет.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 6 месяцев.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, с наказанием, назначенным по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 02 марта 2011 года, окончательно Ойдинскому А.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 20 июня 2011 года с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 02 марта 2011 года по 19 июня 2011 года.

Этим же приговором осужден ФИО1, приговор в отношении которого не обжалуется.

Судьба вещественных доказательств решена.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 14 сентября 2011 года приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 20 июня 2011 года оставлен без изменения.

Постановлением Плавского районного суда Тульской области от 04 февраля 2014 года отказано в удовлетворении ходатайства осужденного Ойдинского А.А. о приведении приговора Пролетарского районного суда г.Тулы от 02 марта 2011 года в соответствие с Федеральным законом от 07 декабря 2011 года №420-ФЗ, Федеральным законом от 09 марта 2011 года и в этой связи о смягчении наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу.

Заслушав доклад судьи Вознюк Г.В., изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, основания для передачи кассационной жалобы с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; мнение заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю., полагавшего приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 20 июня 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 14 сентября 2011 года в отношении Ойдинского А.А. в части осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за преступление от 21 октября 2010 года отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления, эти же приговор и кассационное определение изменить: исключить указание о назначении наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ; на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ наказания с наказанием, назначенным по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 02 марта 2011 года, окончательно Ойдинскому А.А. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, президиум Тульского областного суда

установил:

согласно приговору [СКРЫТО] А.А. осужден за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ – <данные изъяты>, массой 0,37 гр., совершенное 12 октября 2010 года, около 20 часов 15 минут, во дворе дома № по адресу: <данные изъяты>, группой лиц по предварительному сговору, гражданину под псевдонимом «ФИО2» в ходе ОРМ «Проверочная закупка»;

он же осужден за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ – <данные изъяты>, массой 0,65 гр., совершенное 21 октября 2010 года, около 12 часов 43 минут, возле дома № по по адресу: <данные изъяты> гражданину под псевдонимом «ФИО2» в ходе ОРМ «Проверочная закупка».

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный [СКРЫТО] А.А. выражает несогласие с приговором и кассационным определением, считая их незаконными, не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации его действий по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Полагает, что ввиду нарушения судами уголовного и уголовно-процессуального законов, по уголовному делу имеются основания для изменения судебных решений и смягчения назначенного ему наказания.

Ссылаясь на ст.75 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», указывает, что после проведения в отношении него и ФИО1 12 октября 2010 года ОРМ «Проверочная закупка» было установлено, что они сбыли гражданину под псевдонимом «ФИО2» <данные изъяты>, массой 0,37 гр., то есть цели и задачи, поставленные проведением указанного ОРМ, были достигнуты и его преступная деятельность могла быть пресечена, однако, вопреки задачам ОРД, сотрудниками правоохранительных органов 21 октября 2010 года в отношении него было вновь проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие. Считает, что дальнейшее проведение ОРМ не вызывалось необходимостью. Таким образом, полагает, что проведение ОРМ «Проверочная закупка» 21 октября 2010 года противоречило ст.ст.2,7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а доказательства, полученные в результате его проведения, не отвечают требованиям допустимости.

Просит приговор и кассационное определение изменить, исключить из приговора его осуждение по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за преступление, совершенное 21 октября 2010 года, и снизить назначенное наказание.

Изучив доводы кассационной жалобы осужденного Ойдинского А.А., проверив материалы уголовного дела, президиум считает, что приговор и кассационное определение подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.401.15 УПК РФ в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела.

Как следует из приговора, [СКРЫТО] А.А. осужден за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ – <данные изъяты>, массой 0,37 грамма, группой лиц по предварительному сговору, совершенное 12 октября 2010 года; покушение на незаконный сбыт психотропных веществ – <данные изъяты>, массой 0,65 гр., совершенное 21 октября 2010 года.

Виновность Ойдинского А.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, подтверждается исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, получившими надлежащую оценку суда, осужденным в жалобе не оспаривается.

Между тем при постановлении приговора суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость его обоснования допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения в части осуждения Ойдинского А.А. за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, в крупном размере, 21 октября 2010 года, по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

По смыслу ст.ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно п.4 ст.6, ст.2 этого закона, проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, которая проводится при осуществлении оперативно-розыскной деятельности с целью выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Необходимыми условиями законности ее проведения является соблюдение предусмотренных ст.7 указанного Федерального закона оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, и условий, установленных в ст.8 закона, согласно которым она проводится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако суд не в должной мере учел указанные требования законов при постановлении приговора по настоящему делу.

Как видно из постановления о проведении проверочной закупки от 12 октября 2010 года (т. № л.д. №) в отделе <данные изъяты> имелась оперативная информация о том, что ФИО1 совместно с Ойдинским А.А. осуществляет сбыт психотропного вещества – <данные изъяты> на территории г.Тулы и Тульской области. С целью проверки указанной информации было принято решение провести оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка».

В ходе «Проверочной закупки» 12 октября 2010 года был установлен факт сбыта Ойдинским А.А. совместно с ФИО1 психотропного вещества – <данные изъяты>, лицу под псевдонимом «ФИО2».

Однако, после проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия и установления причастности Ойдинского А.А. к незаконному обороту психотропных веществ, его задержание произведено не было, незаконные действия Ойдинского А.А. не были пресечены.

Напротив, 21 октября 2010 года в отношении Ойдинского А.А. вновь было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка». Цель указанного мероприятия, согласно постановлению от 21 октября 2010 года (т.№ л.д. №), была «установление механизма сбыта психотропных веществ».

Однако в ходе проведенного оперативно-розыскного мероприятия был вновь установлен факт незаконного сбыта психотропного вещества – <данные изъяты>, тому же лицу под псевдонимом «ФИО2».

Оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», проведенное 21 октября 2010 года в отношении Ойдинского А.А., каких-либо новых результатов не дало. Оперативные сотрудники, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 12 октября 2010 года установили, что [СКРЫТО] А.А. осуществляет сбыт психотропных веществ, установив механизм сбыта, не только не пресекли его действия, но и вновь привлекли лицо под псевдонимом «Сергей» для приобретения у осужденного психотропного вещества по той же схеме.

Таким образом, президиум полагает, что действия, связанные с проведением повторного оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» 21 октября 2010 года, совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, в том числе по настоящему уголовному делу по фактам, не вызывавшимся необходимостью последующей проверочной закупки 21 октября 2010 года, проведенной вопреки требованиям ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

При таких обстоятельствах президиум считает, что осуждение Ойдинского А.А. за преступление от 21 октября 2010 года основано на недопустимых доказательствах, в связи с чем имеются основания для отмены приговора в части осуждения по ч.3.ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ - <данные изъяты>, массой 0,65 гр., поскольку в силу ст.5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно-опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Суд кассационной инстанции при рассмотрении, в том числе кассационных жалоб осужденного Ойдинского А.А. и его защитника ФИО3., указанное нарушение уголовного закона не устранил, оставив приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 20 июня 2011 года без изменения.

В связи с отменой приговора в части осуждения Ойдинского А.А. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за преступление от 21 октября 2010 года за осужденным на основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

В этой связи президиум полагает необходимым исключить из приговора указание о назначении Ойдинскому А.А. наказания по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений.

Президиум считает, что наказание, назначенное Ойдинскому А.А. по преступлению от 12 октября 2010 года, отвечает требованиям ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, является справедливым и снижению не подлежит.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, президиум находит, что кассационная жалоба Ойдинского А.А. подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.401.13, 401.14 УПК РФ, президиум Тульского областного суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного Ойдинского АА. удовлетворить.

Приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 20 июня 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 14 сентября 2011 года в отношении Ойдинского А.А. в части осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за преступление от 21 октября 2010 года отменить и производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Этот же приговор и кассационное определение изменить:

исключить указание о назначении Ойдинскому А.А. наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ;

на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, с наказанием, назначенным по приговору Пролетарского районного суда г.Тулы от 02 марта 2011 года, окончательно Ойдинскому А.А. назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании п.4 ч.2 ст.133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу в части осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за преступление от 21 октября 2010 года признать за Ойдинским А.А. право на реабилитацию.

В остальной части указанный приговор и кассационное определение в отношении Ойдинского А.А. оставить без изменения.

Председательствующий