Дело № 22-330/2020, апелляция

Дело № 22-330 судья Шутенкова Т.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

17 февраля 2020 года город Тула.

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в апелляционной инстанции в составе:

председательствующего судьи Шевелевой Л.В.,

судей Петраковского Б.П., Ульяновой Т.Н.,

при ведении протокола секретарем Бредихиным А.В.,

с участием прокурора Воронцовой У.В.,

адвоката Пера М.Л.,

осужденного [СКРЫТО] Р.В.,

потерпевших ФИО1, ФИО2., ФИО3, ФИО4, ФИО5

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного [СКРЫТО] Р.В., адвокат Пера М.Л., апелляционное представление прокурора на приговор Советского районного суда города Тулы от 31 октября 2019 года, по которому

[СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО], <данные изъяты>, осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к штрафу в сумме 250000 (двести пятьдесят) тысяч рублей.

Гражданские иски потерпевших ФИО1, ФИО2., ФИО3., ФИО6., ФИО4, ФИО5 оставлены без рассмотрения, за потерпевшими признано право на их удовлетворение в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., выслушав участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] Р.В. осужден за мошенничество, то есть за хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием служебного положения с 1 августа 2013 года исполнительного директора, с 9 апреля 2015 года генерального директора ООО «ЖКХ-Гарант», обладающего организационного–распорядительными и административно-хозяйственными функциями в управлении деятельностью ООО.

Как указал суд, мошенничество совершено [СКРЫТО] Р.ВА. в период с 16 декабря 2014 года по 31 декабря 2015 года.

Согласно приговору [СКРЫТО] Р.В. заведомо, подписав акт ввода коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии, достоверно зная о том, что сумма оплаты за услугу отопление помещений по нормативу потребления превышает сумму оплаты по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии, действуя с прямым умыслом, направленным на хищение денежных средств жильцов дома, не дал указание бухгалтеру ООО «ЖКХ-Гарант» ФИО7. исчислять оплату услуг за отопление собственников квартир дома <данные изъяты>, исходя из показаний прибора учета.

В установленный в приговоре период времени введенные в заблуждение, доверяя руководству ООО ЖКХ-Гарант», сначала исполнительным, а затем генеральным директором которого являлся [СКРЫТО] Р.В., потерпевшие, являясь собственниками квартир № <данные изъяты> – ФИО5, №<данные изъяты> –ФИО1., №<данные изъяты> ФИО6, № <данные изъяты> ФИО3, № <данные изъяты> ФИО2, № <данные изъяты> ФИО4., расположенных в доме <данные изъяты>, произвели оплату услуг за отопление по нормативу, то есть в большей сумме в сравнении с показаниями прибора.

Указанным выше потерпевшим причинен имущественный ущерб на сумму 57638 рублей 44 копейки, состоящий ущерба потерпевшему ФИО8. на 7261 рубль 28 копеек, ФИО1 на 8242 рубля 24 копейки, ФИО6 на сумму 6196 рублей 62 копейки, ФИО3 на 13458 рублей 44 копейки, ФИО4 на 12425 рублей 56 копеек.

Злоупотреблением доверием потерпевших суд установил в приговоре доверие по вопросу оплаты за тепловую энергию и введение в заблуждение относительно способа оплаты услуги. Способ хищения путем обмана в приговоре, кроме формального перечисления, не мотивировал.

Суд так же указал в приговоре на [СКРЫТО] Р.В. как на должностное лицо, а при назначении наказания, наряду с другими обстоятельства, учел отсутствие смягчающих обстоятельств.

В апелляционных жалобах осужденный [СКРЫТО] Р.В. сообщает, что он женат, а в приговоре эти сведения о его личности установлены неверно. В его семье воспитывается дочь жены ФИО9 <данные изъяты> года рождения, которая находится на его иждивении. Оценки эти сведения о личности в приговоре не получили.

Обращает внимание на то, что потерпевшие имели претензии к ООО «ЖКХ-Гарант», к которому заявлены исковые требования и которое не сделало перерасчет.

Считает, что показания потерпевших и свидетелей ФИО7 приведены с искажениями.

Сообщает, что с 2016 года оплата начисления производилась по показаниям прибора учета, планировалось сделать перерасчет за 2015 год, он уволился, а почему не произведен перерасчет его приемником, ему неизвестно.

Считает, что незаконно данные обстоятельства не были предметом исследования органов предварительного расследования и суда и остался без юридической оценки.

Искаженными считает показания ФИО10, которая подтвердила, что Правила, утвержденные постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 года № 307, касающиеся порядка расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению, с декабря 2014 года по декабрь 2015 года имели юридическую силу и могли применяться к расчету.

Считает, что у ЖКХ 2Гарант», руководителем которого он являлся, имелось права предъявлять оплату за отопление ежемесячно равными частями в течение года с последующей корректировкой в течение 2016 года.

Констатирует, что жители дома знали о постановке на учет прибора в конце 2014 года, ФИО11 принимал участие в его запуске, в этой связи отрицает обман.

Не согласен с тем, что «излишки» начисленные по нормативам являются суммой хищения, которого он не совершал. Денежные средства зачислены на счет ресурсоснабжающей организации за долги населения.

Полагает, что в его действиях нет признаков хищения, нет обязательных признаков мошенничества, при которых наступает уголовная ответственность.

Просит учесть, что до настоящего времени ООО «ЖКХ-Гарант» осуществляет деятельность, имеет лицензию, и права потерпевших могут быть восстановлены в гражданском порядке.

Просит приговор отменить и его оправдать.

Адвокат Пер Л.М. приводит аналогичные доводы, указывает на наличие двух законных способом начисления оплаты за теплоэнергию, как по прибору, так и по нормативу с последующим перерасчетом, сообщает, что потерпевшие не подвергались обману, так как им ежемесячно поставлялись квитанции на оплату утверждает, что в действиях его подзащитного нет состава преступления.

Кроме этого сообщает, что в приговоре показания ФИО7, которая в суде говорила об отсутствии нарушений действующего законодательства, приведены не в полном объеме.

Проводит анализ показаний потерпевших и считает, что их показаниями введение в заблуждение и злоупотребление доверием не доказано.

ФИО8 присутствовал при введении прибора в эксплуатации, а затем ежемесячно получал квитанции с начислением по нормативу, ФИО1 сам оплачивал квитанции, в которых все указывалось, что исключало его неосведомленность о действиях [СКРЫТО] Р.В.

Приводить цифры сумм, выставленных ресурсоснабжающими организациями к ООО «ЖКХ-Гарант» большие, чем выставлялись ООО «ЖКХ-Гарант» жителям дома по нормативам.

Констатирует, что постановлением правительства № 307, о котором в приговоре не сообщается, о порядке и способе расчета платы за коммунальные услуги действовало до 30 июня 2016 года. Эти обстоятельства считает оправдывающими его подзащитного, вины которого в том, что не произведен перерасчет до настоящего времени, нет.

Считает, что оправдывающие его подзащитного показания даны в суде ФИО10., подтвердившей с приведением нормативов законность двух способов начисления оплаты за теплоэнергию.

Просит учесть, что себе [СКРЫТО] Р.В. никаких денег не брал, все поступившие на расчетный счет ООО «ЖКХ-Гарант» средства перечислены ЗАО «Тулатеплосеть» за долги населения.

Комментирует законы, постановления, и считает, что, в данном случае, имеется гражданско-правовой спор, подлежащий рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, а прокуратура устранилась от направления исковых заявлений потребителей в суд.

Ссылается на сложившуюся практику на территории Российской Федерации по рассмотрению подобных ситуаций в гражданском порядке.

Обращает внимание на изъятие документов за 2015 года у ООО «ЖКХ-Гарант» и возможности произвести перерасчет и по этим основаниям.

Просит об отмене приговора и оправдании [СКРЫТО] Р.В.

Помощник прокурора района находит доводы адвоката и осужденного несостоятельными, проводит анализ доказательств, подтверждающих обоснованность выводов суда об обвинительном приговоре. В представлении, содержащим доводы, улучшающие правовое положение осужденного, прокурор просит приговор изменить, исключить способ обмана из осуждения, из приговора признание [СКРЫТО] должностным лицом, учет отсутствия смягчающих наказание обстоятельств при назначении наказания, смягчить сумму штрафа до 240000 рублей.

В суде апелляционной инстанции осужденный [СКРЫТО] Р.В. и адвокат Пер М.Л. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили приговор отменить и оправдать [СКРЫТО] Р.В. за отсутствием состава преступления. Привели те же доводы и основания, что и в суде первой инстанции о наличии у [СКРЫТО] Р.В. законом предусмотренной возможности начисления оплаты услуг за отопление при работающем приборе учета тепловой энергии по нормативам. Не возражали рассмотреть апелляционное представление прокурора.

Потерпевшие ФИО1., ФИО2, ФИО3, ФИО4., ФИО5 выразили общую позицию о том, что их права начислением оплаты за услуги тепловой энергии не по показаниям прибора учета, находившегося в рабочем состоянии, а по нормативу нарушены путем злоупотребления из доверием.

До настоящего времени с 2015 года ООО «ЖКХ-Гарант» им не сделаны перерасчеты, не возмещен ущерб.

Потерпевшие критиковали приговор в части оставления без рассмотрения их гражданских исков.

Со ссылкой на отсутствие юридической грамотности, в приговоре установленной вины [СКРЫТО] Р.В. не оспаривали, не возражали рассмотреть апелляционное представление прокурора.

Прокурор Воронцова У.В., указывая на обоснованность постановления обвинительного приговора при наличии в действиях [СКРЫТО] Р.В. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, просила внести в него изменения по доводам представления и смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу об изменении вынесенного приговора в связи с допущенными судом первой инстанции нарушениями по применению норм уголовного закона.

Выводы суда в том, что [СКРЫТО] Р.В. совершенно мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием потерпевших с использованием служебного положения, вопреки доводам апелляционных жалоб, в приговоре подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании, получившими оценку в приговоре.

Оснований к отмене приговора ввиду отсутствия в действиях осужденного состава преступления, к его оправданию, признании за ним права на реабилитацию, и к освобождению осужденного [СКРЫТО] Р.В. по другим обстоятельствам от уголовной ответственности и от наказания, не установлено.

Как следует из приговора, разрешая дело и проверяя обвинение, суд первой инстанции с достаточной полнотой, за исключением обвинения в обмане как самостоятельном способе мошенничества, проверил позицию осужденного и адвоката о невиновности и обоснованно её отверг.

Виновность [СКРЫТО] Р.В. в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, с использованием служебного положения с использованием служебного положения, в приговоре доказана.

О том, что показания потерпевших, свидетелей, специалиста, в приговоре искажены, протокол судебного заседания не свидетельствуют.

Частичное приведение в приговоре показаний, подтверждающих обвинение, нарушением не является.

Та часть показаний, о которых сообщается в апелляционных жалобах как свидетельствующих об отсутствии в действиях [СКРЫТО] Р.В. состава преступления, оценена объективно, как не влияющая на суть обвинения.

Суд не допустил нарушений правил оценки доказательств, за исключением осуждения за обман [СКРЫТО] Р.В. как должностного лица.

Показания допрошенных лиц, в том числе ФИО10 оценены судом первой инстанции верно.

В подтверждение выводов о вине [СКРЫТО] Р.В. суд правильно сослался на показания допрошенных в судебном заседании потерпевших ФИО5., ФИО1, ФИО6., ФИО3., ФИО2., ФИО4, подтвердивших выводы суда о времени, месте, периоде преступления, способе хищения, связанном со злоупотреблении их доверия, о сумме ущерба.

Из показаний потерпевших следует, что прибор учета тепловой энергии устанавливался и введен в эксплуатацию, о чем руководитель ООО ЖКХ-Гарант» осведомлялся и подписывал акт ввода в эксплуатацию. Поступившие квитанции из управляющей компании, которой они доверяли, ими оплачены по суммам, указанным в квитанциях, задолженностей не имели.

Осознав, что они введены в заблуждение, обращались в управляющую компанию, но перерасчета не получили, обратились в прокуратуру с заявлениями о проверке правильности начислений.

Они доверяли управляющей компании. Подтвердили, что в 2015 году, когда действовал введенный в эксплуатацию общедомовой прибор учета показаний, начислялась сумма по нормативам, то есть в большем размере, которая ими оплачена без долгов.

Им причинен материальный ущерб: ФИО8. на 7261 рубль 28 копеек, ФИО1 на 8242 рубля 24 копейки, ФИО6 на сумму 6196 рублей 62 копейки, ФИО12 на 13458 рублей 44 копейки, ФИО4 на 12425 рублей 56 копеек, ФИО2 – 10054 рубля 30 копеек.

Считать, что в этих показаниях потерпевшие оговорили [СКРЫТО] Р.В., либо дали показания, оправдывающие последнего, оснований нет.

Тот факт, что потерпевшие обращались в прокуратуру и предъявляли претензии к ООО «ЖКХ-Гарант», правового значения не имеет.

Настоящее уголовное дело частно-публичного обвинения возбуждено по заявлениям потерпевших, в которых они просили привлечь к уголовной ответственности [СКРЫТО] Р.В., генерального директора ООО «ЖКХ-Гарант» ( л. д. 285-290-том1).

Уголовное дело возбуждено по заявлению потерпевших о мошенничестве на сумму : ФИО8 на 7261 рубль 28 копеек, ФИО1 на 8242 рубля 24 копейки, ФИО6 на сумму 6196 рублей 62 копейки, ФИО3 на 13458 рублей 44 копейки, ФИО4 на 12425 рублей 56 копеек, ФИО2 на сумму 10054 рубля 30 копеек.

Порядок возбуждения и расследования уголовного дела частно-публичного обвинения не нарушен.

Показания потерпевшей в приговоре приведены и оценены с письменными доказательствами, которые в совокупности опровергают доводы о гражданско-правовых отношениях и подтверждают наличие состава преступления в действия осужденного.

Доводы о гражданско-правовых правоотношениях не состоятельны и опровергнуты.

Правоотношения, в том числе относительно способа и сумм расчета оплаты за поставленные услуги отопления носят гражданско-правовой характер только тогда, когда отсутствует умысел на хищение, в результате действий и бездействий не причиняется ущерб, а ошибки в суммах и способах начисления носят случайный характер.

В настоящем деле, вопреки доводам апелляционных жалоб, преступный умысел [СКРЫТО] Р.В. подтвержден.

В приговоре доказано, что [СКРЫТО] Р.В., как лицо, наделенное в коммерческой организации управленческими функциями организационно-распорядительного и хозяйственно-административного характера, с 14 декабря 2014 года достоверно знал о введении в действие коллективного(общедомового) прибора учета тепловой энергии, то есть о возникновении у потерпевших права на оплату предоставленной услуги по показаниям этого прибора.

Им подписан акт ввода в эксплуатацию общедомового прибора учета тепловой энергии, который в период с 16 декабря 2014 года по 31 декабря 2015 года, то есть в преступный период, находился в рабочем состоянии.

Согласно показаниям потерпевших, которые доверяли управляющей организации, ими оплачивались ежемесячно предоставленные услуги по тепловой энергии по нормативам, ка установлено экспертизой от 13 марта 2019 года в большем размере, чем полагалось для оплаты по показаниям прибора.

В преступный период потерпевшие задолженности не имели.

Согласно показаниям ФИО7 она сообщала [СКРЫТО] Р.В. о необходимости изменения способа оплаты, но последний ей, как генеральный директор, никаких указаний не давал и начисления производились по нормативам.

Согласно договору № 3584/ОТ на поставку тепловой энергии на отопление, а так же акту приемки узла учета тепловой энергии на коммерческий учет от 18 декабря 2014 года, утвержденным ООО «ЖКХ-Гарант» и ЗАО «Тулатеплосеть» и заключению эксперта, подписи в этих доказательствах выполнены [СКРЫТО] Р.В.

Суд обоснованно в приговоре, как доказательство вины, привел показания свидетеля ФИО13, заместителя начальника юридического отдела АО «Тулатеплосеть».

Несмотря на то, что ФИО13 работает в указанной должности с марта 2018 года, он дал относимые к настоящему делу показания со ссылкой на имеющиеся в его распоряжении документы, уличающие [СКРЫТО] Р.В. в преступлении.

Свидетель ФИО13 подтвердил наличие договорных отношений с ООО «ЖКХ –Гарант», возможность оплаты по договору по нормативам или по показаниям прибора. Свидетель пояснил, что по договору № 3584, действующему с мая 2014 года по 30 сентября 2015 года, договору № 3584/ТО, действующему с 1 октября 2015 года на поставку тепловой энергии в дом <данные изъяты>, предусматривалась оплата из расчета потребляемой тепловой энергии по прибору учета, а в случае отсутствия такового, согласно расчетам по нормативу.

Свидетель ФИО13 указал, что за период времени, который в приговоре установлен как период преступления, то есть с декабря 2014 года по декабрь 2015 года, общедомовой прибор учета тепловой энергии в доме <данные изъяты> неисправностей не имел. После ремонта прибор с 16 декабря 2014 года введен в эксплуатацию, с 18 декабря 2016 года принят на коммерческий учет.

Подтверждающим мошенничество являются так же показания этого же свидетеля о том, что с ООО «ЖКХ –Гарант» расчеты за поставленную ЗАО «Тулатеплосеть» теплоэнергию с декабря 2014 года по декабрь 2015 года производились, исходя из показаний общедомового прибора учета, согласно актам показаний этого прибора, а не по нормативам.

Заведомая осведомленность [СКРЫТО] Р.В. об указанных выше обстоятельствах подтверждают наличие умысла на мошенничество потерпевших путем злоупотребления доверием последних.

Доводы об общих долгах населения, как оправдывающих осужденного, не состоятельны.

Договорные отношения между юридическими лицами по расчету за электроэнергию не является основанием считать [СКРЫТО] Р.В. невиновным в настоящем уголовном деле, ущерб по которому причинен потерпевшим, являющимся физическими лицами, подвергнутыми злоупотреблению доверием.

Статус потерпевших в настоящем деле имеют жители дома, которые не имели никаких долговых обязательств перед ЗАО «Тулатеплосеть» и полностью выполняли свои обязанности по оплате услуг за отопление, доверяя управляющей компании, руководителем которого являлся осужденный.

Как не отрицалось самим осужденным, и с достаточной полнотой установлено в приговоре, с потерпевшими, несмотря на наличие общедомового прибора учета в рабочем состоянии, производился расчет за поставленную услугу согласно нормативам, и делалось это умышленно.

Ссылки осужденного и его адвоката на постановление Правительства РФ № 307 от 23 мая 2006 года, в подтверждение законности действий [СКРЫТО] Р.В. являются не состоятельными и невиновности [СКРЫТО] Р.В. не подтверждают.

В то время, когда потерпевшим начислялась плата за теплоэнергию по нормативам, и это носило умышленный характер, в этот же период времени за туже поставленную теплоэнергию тем же потерпевшим, ресурсоснабжающая организация к ООО «ЖКХ–Гарант» выставляла расчеты, исходя не из нормативов, из показаний прибора, о чем [СКРЫТО] Р.В., выполняющий организационно-распорядительные и хозяйственно-административные, то есть управленческие функции в коммерческой организации, был осведомлен.

Согласно показаниям свидетеля ФИО7 ею обращалось внимание директора [СКРЫТО] Р.В. на необходимость начислений за отопление жителям дома <данные изъяты> по показаниям прибора, а не по нормативам, однако, [СКРЫТО] Р.В. никаких распоряжений не делал, а расчет суммы к оплате за отопление в 2015 году производился по нормативам.

Специалист ФИО10 обратила внимание на то, что управляющие компании при осуществлении своей деятельности должны исходить из интересов жителей и при наличии введенного в эксплуатацию исправного прибора учета, при принятии решения жителями дома на общем собрании, оплата коммунальных услуг должна производиться исходя из показаний прибора.

Тот факт, что свидетель ФИО7 и специалист ФИО10 констатировали два законом предусмотренных способа расчета по оплате коммунальных услуг: по показаниям прибора, а так же по нормативу, при установленных в приговоре обстоятельствах заведомости действий [СКРЫТО] Р.В. с выгодой имущественного характера в пользу третьих лиц, в настоящем деле в пользу руководимого им юридического лица, невиновности осужденного [СКРЫТО] Р.В. не образует.

Суд дал показаниям специалиста объективную оценку в приговоре.

В Правилах предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 23 мая 2006 года № 307, предусматривалась возможность начисления оплаты по нормативам, но при отсутствии коллективного, общедомового прибора учета.

Понятие норматива, о котором ведется речь в указанных правилах, как о способе расчета за поставленные коммунальные услуги, в которых значиться тепловая энергия, определено в п. 2 постановления Правительства РФ от 23 мая 2006 № 306.

Данный пункт в редакции, действующей до 26.12. 2016 года, то есть во время совершенного [СКРЫТО] Р.В. преступления, определял, что нормативом потребления коммунальных услуг является месячный (среднемесячный) объем (количество, норма) потребления коммунальных ресурсов потребителем в многоквартирном доме или жилом доме при отсутствии приборов учета.

Не изменилось определение норматива потребления коммунальных услуг в части обязательного условия - отсутствие прибора учета - и в пункте 2 Правил, действующих в настоящее время.

В этой связи ссылку осужденного и адвоката на то, что расчет по нормативам с последующим перерасчетом сумм являлся законным, а в действиях [СКРЫТО] Р.В. не было нарушений, наказуемых в уголовном порядке, нельзя признать состоятельной.

Преступление окончено 31 декабря 2015 года.

Восстановление нарушенных прав потерпевших, связанное с возвратом похищенных денежных средств путем перерасчета, лицом, приступившим к исполнению обязанностей генерального директора, на установленную в приговоре вину [СКРЫТО] Р.В. не оказывают влияния.

Суд верно оценил такую позицию защитной, не подтвержденной доказательствами.

Сумму причиненного ущерба признать малозначительной для потерпевших, не образующей состава преступления, оснований нет.

Нашел подтверждение и вмененный корыстный мотив.

Как следует из показаний свидетеля ФИО7., по распоряжению [СКРЫТО] Р.В. денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «ЖКХ-Гарант» от жильцов дома, расходовались, в том числе, на выплату заработной платы.

Распоряжение этими денежные средствами, в том числе по оплате налогов ООО «ЖКХ–Гарант», заработной платы, для уплаты сумм взысканных по решению Арбитражного суда, то есть в пользу третьих лиц корыстного мотива не исключает, а сами обстоятельства осужденного не оправдывают.

Квалифицирующий признак использования [СКРЫТО] Р.В. служебного положения, кроме показаний свидетелей, подтвержден письменными доказательствами.

В числе таких доказательств суд обоснованно учел копию Устава ООО «ЖКХ-Гарант», приказ генерального директора о назначении на должность исполнительного директора ООО [СКРЫТО] Р.В. с 1 августа 2013 года, приказ о назначении [СКРЫТО] Р.В. генеральным директором с 9 апреля 2015 года, должностная инструкция от 1 августа 2013 года.

Согласно этим доказательствам [СКРЫТО] Р.В. наделялся организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в коммерческой организации, что подтвердил и он сам в судебном заседании.

[СКРЫТО] Р.В., наделенный организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, указанными в примечаниях 1 к ст. 201 УК РФ, исполнял управленческие функции и в ходе мошенничества, руководя коммерческой организацией, должностным лицом не являлся, но использовал свое служебное положение.

Осуждение [СКРЫТО] Р.В. за мошенничество, то есть хищение чужого имущества по способу, связанному со злоупотреблением доверием потерпевших, с использованием [СКРЫТО] Р.В. служебного положения и квалификация его действий по ч. 3 ст. 159 УК РФ является правильным.

Вместе с этим из осуждения по ч. 3 ст. 159 УК РФ следует исключить осуждение за обман как за самостоятельный способ хищения, а из оценки суда в приговоре на листе дела 136 в томе 9 - ссылку на то, что [СКРЫТО] Р.В. признан судом должностным лицом.

Как видно из обвинения и установленного в приговоре преступления, обман, как самостоятельный способ хищения, вменен органами расследования и установлен судом в обстоятельствах преступления формально, в отличие от признака злоупотребления доверием, который вменен как того требуют положения ст. 73 УПК РФ.

Признаки должностного лица [СКРЫТО] Р.В. не вменялись. Суд признал [СКРЫТО] Р.В. должностным лицом вопреки примечаниям 1 к ч. 1 ст. 285 УПК РФ.

Указанные выше обстоятельства, подлежащие исключению из приговора, не оказывают влияния на правильно квалифицированные действия [СКРЫТО] Р.В. по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное с использованием служебного положения.

Назначая наказание в виде штрафа, суд свое решение в приговоре мотивировал.

Как следует из приговора суд учет характер и степень общественной опасности, личность, отсутствие отягчающих обстоятельств, состояние здоровья, влияние наказания на исправление осужденного.

Вместе с этим, вопреки требованиям ст. 60 УК РФ суд необоснованно указал на то, что [СКРЫТО] Р.В. в зарегистрированном браке не состоит, а в этой связи необоснованно не учел иждивенца, несовершеннолетней дочери жены ФИО9, <данные изъяты> года рождения, что является обстоятельством, смягчающим наказание и подлежащим учету.

Кроме этого суд, назначая наказания осужденному, вопреки нормам материального права, учел отсутствие смягчающих обстоятельств.

Данное решение суда подлежит исключению из приговора, а наказание по указанным выше мотивам в виде штрафа – смягчению.

Что же касается позиции потерпевших, то стороны апелляционных жалоб с их стороны на приговор, не поступало.

Следует так же отметить то, что принятое решение о передаче вопроса гражданского иска на рассмотрение в иной процедуре, не противоречит положениям ст. 309 УПК РФ, прав не нарушает. Как видно из приговора, такое решение основано на требовании самих потерпевших о привлечении к участию в деле ООО «ЖКХ-Гарант», к которому заявлены исковые требования, и представитель которого участия в процессе не принимал.

Принятие судом апелляционной инстанции решения по существу гражданского иска, как об этом просили потерпевшие в настоящем судебном заседании, ввиду отсутствия решения суда первой инстанции, в данном случае, противоречит требования уголовно-процессуального закона и нарушает принцип инстанционности.

Руководствуясь ст. 389.15, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Советского районного суда города Тулы от 13 октября 2019 года в отношении [СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО] изменить,

из осуждения по ч. 3 ст. 159 УК РФ исключить способ мошенничества путем обмана,

из приговора исключить указание суда о том, что [СКРЫТО] Р.В. в зарегистрированном браке не состоит, ссылку суда о признании осужденного должностным лицом, об учете при назначении наказания отсутствие смягчающих обстоятельств.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденному [СКРЫТО] Р.В., нахождение на иждивении несовершеннолетней ФИО9, <данные изъяты> года рождения.

Наказание, назначенное [СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО] по ч. 3 ст. 159 УК РФ смягчить до 200000 ( двухсот тысяч ) рублей штрафа.

В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционные жалобы адвоката и осужденного – без удовлетворения.

Председательствующий судья

Судьи: