Дело № 22-4921/2022, апелляция

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 11 июля 2022 года

Судья Иванченко Е.А. Дело № 22 – 4921/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

08 июля 2022 года город Екатеринбург

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда

в составе: председательствующего Герасименко Д.А.,

судей: Кузнецовой М.В., Поляковой Т.Н.,

с участием: прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской

области Лушниковой В.В.

адвоката Ивановой Е.Н. в защиту осужденного [СКРЫТО] Д.Ю.,

осужденного [СКРЫТО] Д.Ю., участвующего посредством ВКС-связи,

при ведении протокола помощником судьи Лимоновой И.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Ивановой Е.Н., апелляционному представлению старшего помощника прокурора Кировского района г. Екатеринбурга Бадмаевой Л.Б. на приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 12 апреля 2022 года, которым

ТУЛЕНКОВ ДАНИИЛ ЮРЬЕВИЧ,

родившийся <дата>, ранее судимый

06 ноября 2019 года Березовским городским судом Свердловской области по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года, на основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (в отношении ООО «Уралфинансстрой»), к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Березовского городского суда Свердловской области от 06 ноября 2019 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Березовского городского суда Свердловской области от 06 ноября 2019 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет;

Этим же приговором [СКРЫТО] Д.Ю. осужден за совершение:

преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (в отношении Б..), к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев;

преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении Б.), к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года;

преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 159 УК РФ (в отношении ГКФХ Ч.), к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев;

преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении Г.), к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, [СКРЫТО] назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет.

В соответствие с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно [СКРЫТО] назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

[СКРЫТО] Д.Ю. взят под стражу в зале суда, срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания [СКРЫТО] Д.Ю. под стражей с 12 апреля 2022 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой М.В. о содержании приговора и доводах апелляционных жалобы и представления, выступления осужденного [СКРЫТО] Д.Ю. и адвоката Ивановой Е.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Лушникову В.В., просившую приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

приговором суда [СКРЫТО] Д.Ю. признан виновным в совершении:

хищения путем обмана денежных средств Б. в сумме 1000002 рубля 80 копеек в особо крупном размере с использованием служебного положения;

хищения путем обмана денежных средств Б. в сумме 622700 рублей в крупном размере с использованием служебного положения;

хищения путем обмана денежных средств Г. в сумме 634000 рублей в крупном размер с использованием служебного положения;

хищения путем обмана, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, денежных средств Главы крестьянско-фермерского хозяйств Ч. (далее - ГКФХ Ч.) в размере 1654000 рублей;

в хищении путем обмана денежных средств ООО «Уралфинансстрой» в сумме 4800000 рублей в особо крупном размере.

Преступления были совершены при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре суда.

Осужденный [СКРЫТО] Д.Ю. при рассмотрении дела судом первой инстанции подтвердил факт заключения договоров поставки с потерпевшими Б., В., Г., Ч., и получения от них денежных средств в размере, указанном в приговоре. Заявил, что с потерпевшими сложились гражданско-правовые отношения, умысел на совершение хищения денежных средств отсутствовал. Вину в совершении хищения денежных средств ООО «Уралфинансстрой» не признал.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора Кировского района г. Екатеринбурга Бадмаева Л.Б. просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ошибочное указание на совершение [СКРЫТО] Д.Ю. хищения денежных средств Ч. с использованием служебного положения; внести уточнения в мотивировочную часть приговора в части указания на осуждение [СКРЫТО] Д.Ю. приговором Березовского городского суда Свердловской области от 06 ноября 2019 года по ст.159, а не ст. 158 УК РФ.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Иванова Е.Н. просит приговор отменить, [СКРЫТО] Д.Ю. оправдать.

В обоснование доводов жалобы указывает, что с потерпевшими Б.., Б., Ч., Г. у [СКРЫТО].Ю. сложились гражданско-правовые отношения, умысел на совершение хищения денежных средств отсутствовал. Невозможность исполнения обязательств перед потерпевшими обусловлена возникшими материальными затруднениями у ООО «КСЦ-Групп», с которого на основании судебных решений в пользу потерпевших по договорам взысканы денежные средства.

Потерпевший Б. в заявлении о привлечении к уголовной ответственности [СКРЫТО] Д.Ю. указывал на хищение 250000 рублей, поскольку основную часть денежных средств (752000 рублей 80 копеек) [СКРЫТО] вернул потерпевшему до декабря 2017 года, уголовное дело было возбуждено по факту хищения 250000 рублей. Позже [СКРЫТО] выплатил потерпевшему еще 260000 рублей. С учетом изложенного, оспаривает обоснованность последующего предъявления обвинения и осуждения [СКРЫТО] по факту хищения всей суммы, перечисленной потерпевшим.

Из показаний потерпевшего Б., свидетеля Б. следует, что трактор им был необходим для использования в предпринимательской деятельности, что должно было отразиться на квалификации инкриминируемого деяния.

С целью исполнения обязательств по договорам, заключенным с Ч. и Г., [СКРЫТО] с контрагентами вел переговоры, переписку, приобрел прицеп и погрузчик для Ч., от получения которых она отказалась.

Считает, что [СКРЫТО] допустил в предпринимательской деятельности неоправданный риск, который привел к возникновению долговых обязательств перед потерпевшими. О добросовестном осуществлении [СКРЫТО] предпринимательской деятельности свидетельствуют сведения об исполнении ООО «КСЦ-Групп» в его лице обязательств по договорам, ранее заключенным с Д., Н., Ш., А., К., Л., Ч..

Между ООО «Уралфинансстрой» и ООО «Рарк» договор цессии заключен не был, денежные средства в сумме 4800000 рублей были переведены по просьбе адвоката З., срок их возврата оговорен не был. Признаки состава преступления отсутствуют. Обвинение по факту хищения денежных средств ООО «Уралфинансстрой» не конкретизировано; не описаны обстоятельства, имеющие значение для дела; расследование фактически не проводилось; доказательства вины [СКРЫТО] отсутствуют; в основу обвинения положены показания свидетеля З. и его друга В., которые являются недопустимыми. Ходатайство стороны защиты о возвращении уголовного дела прокурору необоснованно отклонено.

Свидетель З. являлся адвокатом [СКРЫТО] по другому делу, источник получения информации при допросах не указывал, ссылаясь на адвокатскую тайну. На основании ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания данного свидетеля должны быть признаны недопустимым доказательством, поскольку не имеют юридической силы.

Из показаний свидетеля В. следует, что с заявлением о преступлении он или директор ООО «Уралфинансстрой» М. не обращались. В связи с чем представленное в уголовном деле заявление о преступлении является недопустимым доказательством. Обращает внимание, что заявление не содержит даты, объяснение в отделе полиции М. дать не могла ввиду постоянного проживания на территории республики Кипр, доверенность на представление кем-либо интересов М. по уголовному делу отсутствует.

Представитель ООО «Уралфинансстрой» Цубикс Д.В. в судебном заседании представил доверенность от М. и пояснил, что сотрудников данной организации и директора не видел, об участии в качестве представителя с ним договаривался В., передав доверенность с помощью услуг «Яндекс такси».

Сам [СКРЫТО] пояснил, что полностью доверял своему адвокату З., следовал его указаниям, самостоятельно в ООО «Уралфинансстрой» не обращался, договор не заключал, однако его версия судом проверена не была.

В назначении почерковедческой экспертизы в отношении договора подряда, заключенного между АО «УЗГА» и ООО «Рарк», соглашения о расторжении договора судом было отказано. Заявляет о поддельности указанных документов, поскольку [СКРЫТО] А.Н. их не подписывала.

Письменные договоры между ООО «Уралфинансстрой» и ООО «Рарк» не заключались, переговоры велись устно З., доказательства существования обязательств [СКРЫТО] Д.Ю. перед ООО «Уралфинансстрой» отсутствуют.

Переводом денежных средств из ООО «Уралфинансстрой» в ООО «Рарк» занимался З.., что подтверждается перепиской З. с [СКРЫТО] в мессенджере «Фейсбук». Денежные средства в размере 1850000 рублей [СКРЫТО] передал лично З., последний передал их В., который распорядился ими по своему усмотрению.

В книге покупок ООО «Уралфинансстрой» отсутствует запись о покупке права требования долга по договору цессии за 4800000 рублей, финансовые документы на данную сумму не представлены.

Обвинительный приговор основан на предположениях, выводы суда являются ошибочными, не основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах.

Изучение материалов уголовного дела прокурором происходило формально, заключалось в оглашении наименования документа без его содержания.

Обращает внимание, что [СКРЫТО] женат, на его иждивении находятся мама пенсионного возраста и двое несовершеннолетних детей, за одним из которых требуется специальный уход. [СКРЫТО] имеет постоянное место жительства и работы, занимался общественно-полезной деятельностью, положительно характеризуется. В настоящее время семья [СКРЫТО] осталась без средств к существованию, оказалась в тяжелой материальной ситуации.

Просит приговор суда отменить, [СКРЫТО] по предъявленному обвинению оправдать.

В своих возражениях на апелляционное представление прокурора осужденный [СКРЫТО] Д.Ю. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство. Оспаривает порядок оформления поручений в МВД Республики Беларусь о допросе свидетелей Ш., Ч. Ввиду наличия ряда заболеваний у свидетеля С., его показания просит расценить критически.

Указывает, что вывод суда о приобретении Б. трактора для личных целей противоречит тем обстоятельствам, что трактор является специальной техникой, а В. является индивидуальным предпринимателем, осуществлял расчет по договору лично, возврат денежных средств произведен на его расчетный счет.

При допросе свидетеля [СКРЫТО] А.Н. ей были неверно разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем она была лишена возможности воспользоваться положениями данной статьи.

В обвинительном заключении содержатся неверные выводы следователя об экономической деятельности предприятия без учета сведений по валютным счетам.

Вывод суда о том, что именно он предложил З. найти покупателя долга АО «УЗГА» перед ООО «Рарк», не основан на представленных доказательствах. Переписка с З. свидетельствует лишь о наличии некой задолженности без уточнения обстоятельств. Полагает, что возникший с З. конфликт, а также личный интерес З. и В. в совершении операции по обезличиванию денежных средств свидетельствуют об их заинтересованности в исходе дела и наличии причины для оговора.

Свидетель С. в суде пояснила, что В. является номинальным заместителем директора ООО «Уралфинансстрой», показания, данные в ходе предварительного расследования, свидетель подтвердил под давлением государственного обвинителя.

Не установлено где и когда был создан, подписан и расторгнут договор подряда, заключенный между АО «УЗГА» и ООО «Рарк».

Обращает внимание на совершение им действий в целях исполнения обязательств перед В. и В..

Указывает на предвзятость следователя и обвинительный уклон при производстве предварительного расследования, о чем свидетельствует использование сведений из уголовного дела, по результатам рассмотрения которого в отношении него 06 ноября 2019 года был постановлен приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы адвоката и возражений осужденного на представление прокурора и изложенные в них доводы о несогласии с приговором, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности [СКРЫТО] Д.Ю. в совершении преступлений, за которые он осужден, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются правильными.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию при производстве по уголовному делу, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно, подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами, которые согласуются между собой, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, проверены и оценены судом в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает.

Приведенные в приговоре доказательства, а именно показания осужденного, потерпевших, свидетелей, протоколы следственных действий, иные письменные материалы, оценены судом и признаны допустимыми и достаточными для постановления обвинительного приговора.

Судебная коллегия не усматривает предусмотренных ст. 73 УПК РФ оснований для признания положенных в основу приговора доказательств недопустимыми.

Признавая [СКРЫТО] Д.Ю. виновным в совершении хищения денежных средств Б., Д., ГКФХ Ч., и В., суд правильно положил в основу обвинительного приговора показания перечисленных потерпевших об обстоятельствах заключения с осужденным, действовавшим от имени ООО «КСЦ-Групп», договоров поставки техники, оплате ими договоров, а также последующем бездействии осужденного по исполнению взятых на себя обязательств и возврату денежных средств.

Показания потерпевших соотносятся с представленными в материалах уголовного дела договорами, выписками по счетам о движении денежных средств, согласуются с показаниями самого осужденного, который подтвердил факт заключения с потерпевшими договоров и получения по ним указанных в приговоре денежных средств.

Судом первой инстанции были проверены доводы осужденного о гражданско-правовых отношениях с потерпевшими, отсутствие у него умысла на хищение денежных средств, принятии мер по исполнению договоров, которые обоснованно отклонены как противоречащие фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Об умысле [СКРЫТО] на хищение денежных средств потерпевших свидетельствуют его бездействие по исполнению принятых на себя обязательств, сообщение потерпевшим ложной информации о принятии мер по поставке техники, её фактической покупке, транспортировке, возникших сложностях при доставке, что не соответствовало действительности, отсутствие у [СКРЫТО] до заключения договоров намерения их исполнить.

Из показаний потерпевшего Б. следует, что по условиям договора от 19 октября 2017 года трактор должен был быть поставлен в течение 8 дней с указанной даты. По договору он произвел оплату в размере 1000002 рубля 80 копеек. По истечении установленного срока [СКРЫТО] сообщил, что трактор транспортируется автовозом из Республики Беларусь, прибудет на следующий день. Затем осужденный перезвонил и сказал, что по ошибке трактор доставили в другой город, требуется время для урегулирования вопроса. На протяжении длительного времени [СКРЫТО] откладывал поставку под различными предлогами. В связи с таким поведением осужденного, 23 ноября 2017 года он написал заявление о возврате денежных средств, на что [СКРЫТО] сообщил, что деньги в полном размере были перечислены на завод изготовителя. После многочисленных обращений к осужденному и требований о возврате денежных средств, в период с декабря 2017 по февраль 2018 года [СКРЫТО] частями стал их возвращать. Вернув 750002 рубля 80 копеек, выплаты прекратил, в связи с чем он обратился в суд с заявлением о взыскании ущерба и в полицию с заявлением о преступлении.

Как следует из изученных судом письменных материалов дела и показаний допрошенных свидетелей, осужденного, фактически договор поставки трактора для Б. с заводом изготовителем [СКРЫТО] не заключал, денежные средства в размере 1000002 рубля 80 копеек не перечислял, трактор для потерпевшего не транспортировался. Перечисленные сведения, изложенные осужденным потерпевшему, носили ложный характер.

Действия [СКРЫТО] по перечислению 300000 рублей на счет ООО «Технодвор» в качестве аванса за поставляемый для Б. трактор, стоимость которого была определена в размере 930000 рублей, суд правильно оценил как создание видимости правомерности совершаемых действий.

Соглашаясь с таким выводом судебная коллегия принимает во внимание показания свидетеля Ш., из которых следует, что она от лица ООО «Технодвор» осуществляла переговоры с ООО «КСЦ-Групп» в лице [СКРЫТО] при заключении договора поставки трактора. По условиям договора стоимость трактора составляла 930000 рублей, его поставка осуществлялась при условии полной предоплаты. Поскольку ООО «КСЦ-Групп» оплата была произведена в размере 300000 рублей, договор был расторгнут, авансовый платеж возвращен.

Показания свидетеля Ш. согласуются с содержанием договора поставки № 25/10-2017 от 25 октября 2017 года, заключенным между ООО «Технодвор» (Поставщик) и ООО «КСЦ Эмирейтс» (Покупатель) в лице директора [СКРЫТО], по условиям которого Поставщик обязуется поставить трактор при условии 100% предоплаты. Согласно спецификации к договору стоимость трактора составляет 930000 рублей, ООО «КСЦ-Групп» осуществлен платеж 25 октября 2017 года в размере 300000 рублей. Из представленных скриншотов переписки [СКРЫТО] и Ш. об обстоятельствах согласования условий договора и возврата денежных средств, следует, что [СКРЫТО] сообщил об отсутствии возможности исполнения условий договора ввиду неполной оплаты товара покупателем Б..

Изложенное свидетельствует об отсутствии у осужденного намерения исполнять принятые на себя по заключенному с потерпевшим Б. договору обязательства, поскольку, имея реальную возможность произвести полную оплату по договору поставки, заключенному с ООО «Технодвор» в интересах Б. (930000 рублей), [СКРЫТО] этого не сделал, сообщив ложную информацию поставщику об отсутствии оплаты от покупателя, а Б. - о заключении договора и транспортировке трактора.

Преступление в отношении Б. окончено 19 октября 2017 года в день перечисления потерпевшим, действовавшим под влиянием обмана осужденного, денежных средств на расчетный счет ООО «РКЦ-Групп» в размере 1000002 рубля 80 копеек, которыми [СКРЫТО], занимавший должность директора указанного юридического лица, получил возможность распоряжаться по своему усмотрению.

Последующий возврат потерпевшему похищенных денежных средств был обусловлен требованиями потерпевшего, а также вынесенным по его заявлению судебным решением, и не свидетельствует об отсутствии в действиях осужденного состава преступления, либо о совершении хищения в меньшем размере, чем установлен судом.

Возмещение причиненного потерпевшему ущерба учтено судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

Действия [СКРЫТО] по факту хищения денежных средств Б. судом правильно квалифицированы с учетом размера причиненного ущерба по ч. 4 ст.159 УК РФ, как мошенничество, совершенное путем обмана, с использованием служебного положения в особо крупном размере.

По договорам, заключенным с потерпевшими В. и Д. осужденный [СКРЫТО] действий, направленных на исполнение взятых на себя обязательств, не совершал. Потерпевшими были перечислены на расчетный счет ООО «РКЦ-Групп» следующие суммы: В. - 622700 рублей, Д. - 634000 рублей, которые были похищены [СКРЫТО].

Из показаний осужденного следует, что полученные от потерпевших денежные средства он направил на текущую хозяйственную деятельность ООО «РКЦ-Групп». Намеревался исполнить обязательства за счет других средств, полученных в результате осуществления предпринимательской деятельности, осуществлял переговоры в целях заключения договоров поставки с заводами производителями.

Утверждения осужденного и стороны защиты о проводимых [СКРЫТО] переговорах в целях исполнения обязательств перед В. и Д., о существовании с потерпевшими гражданско-правовых отношений суд правильно оценил как несостоятельные, обусловленные избранной линией защиты, не основанной на положенных в основу приговора доказательствах.

Из показаний потерпевших Б. и В., свидетеля В. следует, что при обращении к осужденному с вопросом о причинах неисполнения договора, последний приводил разные доводы, такие как, сложности с транспортировкой, проблемы с поставщиком, наличие других заказов.

Отсутствие фактических действий, направленных на исполнение договора, сообщение потерпевшим заведомо ложной информации о причинах неисполнения взятых на себя обязательств, свидетельствуют об умысле осужденного на совершение преступных действий, а не о гражданско-правовых отношениях.

Доводы о том, что потерпевший В. приобрел трактор для осуществления предпринимательской деятельности, что должно было отразиться на квалификации содеянного, судебная коллегия находит несостоятельными.

Оснований для вывода о том, что преступление в отношении Б. было совершено в сфере предпринимательской деятельности, и, как следствие, для переквалификации содеянного на ч. 5 ст. 159 УК РФ, у суда не имелось.

Договор поставки ООО «КСЦ-Групп» заключен 06 июля 2018 года с физическим лицом Б.

Тот факт, что оплата по договору в интересах Б. была произведена его отцом Б. со своего счета индивидуального предпринимателя, вопреки доводам защиты, не изменяет статус участников договора, не является свидетельством того, что договор был заключен между двумя хозяйствующими субъектами.

Из показаний Б. следует, что при оплате договора поставки трактора он действовал в интересах своего сына Б., который намеревался использовать трактор в личном подсобном хозяйстве. Его участие в заключении сделки и контроле её исполнения обусловлено занятостью В.., который поручил ему представлять его интересы при приобретении трактора.

Аналогичные показания дал свидетель Б., подтвердив, что договор поставки был заключен именно им, оплата по его просьбе произведена его отцом Б.

С заявлением о преступлении в правоохранительные органы обратился Б., он же обращался к [СКРЫТО] с заявлением о расторжении договора ввиду его неисполнения и возврате выплаченной суммы, осужденным было написано гарантийное письмо в адрес Б. о возврате суммы долга.

Действиям осужденного по факту хищения денежных средств потерпевших Д. и В. суд дал правильную юридическую квалификацию по ч. 3 ст.159 УК РФ как мошенничество, совершенное путем обмана, с использованием служебного положения в крупном размере.

Правильным является вывод суда о виновности осужденного в хищении путем обмана, сопряженном с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, денежных средств ГКФХ Ч.

Судом были проверены доводы осужденного и защиты о том, что потерпевшая отказалась от принятия выполненных осужденным обязательств, и были обоснованно отклонены.

Из показаний потерпевшей Ч. следует, что 21 ноября 208 года ею от лица ГКФХ Ч. с ООО «КСЦ-Групп» в лице [СКРЫТО] было заключено три договора на поставку в срок до 31 декабря 2018 года трактора стоимостью 1224000 рублей, погрузчика навесного фронтального стоимостью 139000 рублей, прицепа тракторного самосвального стоимостью 291000 рублей. В счет оплаты указанных договоров 23 ноября 2018 года она перечислила на счет ООО «КСЦ-Групп» 40% от стоимости каждого товара, окончательный расчет должен был быть произведен после поставки товара. По просьбе [СКРЫТО], сообщившего, что ему не хватает денежных средств для доставки товара из г. Пермь, 18 декабря 2018 года она произвела окончательную оплату за приобретаемые погрузчик и прицеп. Перед Новым годом [СКРЫТО] вновь сообщил, что трактор находится у него, в связи с чем необходимо произвести его полную оплату, что она и сделала 28 декабря 2018 года. [СКРЫТО] обещал доставить трактор 30 декабря 2018 года, однако позже сообщил, что по причине отсутствия водителей, товар будет доставлен 04 января 2018 года. В последующем товар поставлен не был; со слов З. приобретенные на её денежные средства прицеп и погрузчик, от получения которых она не отказывалась, по указанию [СКРЫТО] были проданы другому лицу, разрешить отгрузку этой техники в её адрес [СКРЫТО] отказался. В феврале 2019 года ею было подано заявление о преступлении, в мае 2019 года осужденный вернул 139000 рублей. Общая сумма ущерба 1654000 рублей.

Оснований сомневаться в достоверности показаний потерпевшей, в том числе в той части, что от получения прицепа и погрузчика она не отказывалась, у суда первой инстанции не имелось, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам дела, последовательным действиям потерпевшей, оплатившей каждую единицу товара в полном размере после получения от осужденного информации о её поставке.

В своем заявлении о преступлении потерпевшая также сообщила о том, что ей не был поставлен товар, и не возвращены выплаченные за него денежные средства.

Из показаний свидетеля Л. следует, что в декабре 2018 года он заключил с ООО «КСЦ-Групп» в лице [СКРЫТО] договор на поставку трактора, который им был оплачен. В феврале 2019 года в связи с неисполнением условий договора, [СКРЫТО] предложил в счет погашения своих обязательств отдать ему прицеп тракторный и погрузчик, на что он согласился.

После реализации приобретенной на денежные средства потерпевшей техники, ущерб Ч. осужденным возмещен не был, что также свидетельствует об умышленном характере его действий, направленных на хищение денежных средств. Об этом же свидетельствует ложный характер сообщенной потерпевшей информации о приобретении трактора и его поставке.

Учитывая размер причиненного ущерба, значительно превышающий 10000 рублей, суд верно квалифицировал действия осужденного по ч. 5 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба.

В то же время судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ошибочное указание на совершение [СКРЫТО] Д.Ю. преступления в отношении ГКФХ Ч. с использованием служебного положения. Вносимые изменения не касаются юридической квалификации действий осужденного, которая судом определена правильно.

Суд правильно установил, что хищение денежных средств потерпевших Б., В., ГКФХ Ч. и Д. было совершено путем обмана, выразившегося в сообщении [СКРЫТО] потерпевшим недостоверных сведений о намерении исполнить перед каждым из них обязательства по поставке товара.

Фактические обстоятельства дела объективно свидетельствуют о заведомом отсутствии у осужденного намерения выполнить взятые на себя обязательства: к исполнению обязательств перед потерпевшими В. и Д. [СКРЫТО] не приступал; в отношении Б. при наличии реальной возможности исполнить договор путем перечисления полученных от потерпевшего денежных средств в счет оплаты трактора заводу поставщику - ООО «Технодвор», он этого не сделал, создав лишь видимость намерения исполнить обязательства; имущество, приобретенное на денежные средства ГКФХ Ч., имея реальную возможность передать потерпевшей, реализовал третьему лицу.

При таких обстоятельствах, доводы осужденного и адвоката о гражданско-правовом характере сложившихся с потерпевшими отношений суд обоснованно признал несостоятельными.

Наличие квалифицирующего признака использования служебного положения по преступлениям, совершенным в отношении потерпевших Б., В., Д., судом установлено верно, с учетом разъяснений, изложенных в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которым под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты следует понимать в том числе лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным пунктом 1 примечаний к ст. 201 УК Российской Федерации. Указанной нормой закона к данной категории отнесены лица, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, а также лица, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

[СКРЫТО] являясь единственным учредителем и директором ООО «КСЦ-Групп», был лицом, выполняющим функции единоличного исполнительного органа. Как руководитель юридического лица использовал свои административно-хозяйственные функции, принимая решения о заключении договоров с потерпевшими, направляя в их адрес счета, он же принимал решения о расходовании полученных от потерпевших денежных средств.

Верным является и вывод суда о доказанности вины [СКРЫТО] в совершении хищения денежных средств ООО «Уралфинансстрой» в размере 4800000 рублей. Денежные средства были похищены под предлогом продажи ООО «Региональная авиаремонтная компания» (далее - ООО «РАРК»), директором и учредителем которого являлась жена осужденного - [СКРЫТО] А.Н., потерпевшему права требования у АО «Уральский завод гражданской авиации» (далее - АО «УЗГА») долга на сумму 6000000 рублей.

Вывод суда основан на последовательных показаниях свидетеля З. о том, что он по предложению [СКРЫТО] сообщил заместителю директора ООО «Уралфинансстрой» В. о возможности приобретения за 5000000 рублей по договору цессии у ООО «РАРК» права требования у АО «УЗГА» 6000000 рублей. На основании представленного [СКРЫТО] счета от 31 декабря 2019 года от ООО «РАРК» на сумму 5000000 рублей с основанием платежа «оплата по договору цессии от 30 декабря 2019года», 31 декабря 2019 года ООО «Уралфинансстрой» перечислило на счет ООО «РАРК» 4800000 рублей, допущенная при указании назначения платежа ошибка была устранена, указано на перечисление денежных средств в счет исполнения договора цессии. Документы, подтверждающих наличие дебиторской задолженности перед ООО «РАРК» у АО «УЗГА» представлены не были, [СКРЫТО] обещал их передать после Нового года. Позже [СКРЫТО] сообщил, что право требования долга к нему не перешло, договор передачи такого права будет заключен, но на меньшую сумму. 03 января 2020 года [СКРЫТО] вернул 300000 рублей в счет выплаты разницы между стоимостью долга. Позже осужденный сообщил, что никакого долга у АО «УЗГА» перед ним нет.

Аналогичные показания З. дал при проведении очной ставки с [СКРЫТО] в ходе предварительного расследования, изобличив его в совершении преступления.

Показания свидетеля З. согласуются с показаниями свидетеля В., который изложил аналогичные обстоятельства и основания перечисления 4800000 рублей ООО «Уралфинансстро» на счет ООО «РАРК». Денежные средства в отсутствии документов, подтверждающих наличие дебиторской задолженности, были перечислены ввиду доверительных отношений с З., а у последнего - с осужденным. Спешка была обусловлена закрытием финансового года. Оставшиеся 200000 рублей из 5000000 рублей должны были перечислить после Нового года. В январе 2020 года [СКРЫТО] сказал об изменении суммы долга, частями вернул денежные средства в общей сумме 1550000 рублей, с марта 2020 года перестал выходить на связь, договор цессии заключен не был.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей З. и В., которые последовательны, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, согласуются с иными представленными по делу доказательствами.

Оснований для признания показания З. и В. недопустимым доказательствам, вопреки доводам защиты, у суда не имелось, не усматривает таких и судебная коллегия.

Осужденный факт поступления на счет ООО «РАРК» денежных средств в размере 4800000 рублей признал. Подтвердил, что долговых обязательств у АО «УЗГА» перед ООО «РАРК» не имелось, договор цессии не заключался. Денежные средства были перечислены на счет организации его супруги по просьбе З. в целях их обналичивания.

Версию осужденного об отсутствии у него умысла на хищение, исполнении просьбы З. и В. об обналичивании денежных средств, суд обоснованно расценил как избранный способ защиты, который не подтверждается представленными по делу доказательствами.

Факт перечисления ООО «Уралфинансстрой» на счет ООО «РАРК» по указанию осужденного денежных средств в размере 4800000 рублей при отсутствии между этими организациями финансовых обязательств подтверждается представленными в деле финансовыми документами, осужденным не оспаривается.

Из материалов дела следует, что денежные средства потерпевшим были перечислены на счет ООО «РАРК» и приняты последним с указанием оплаты договора цессии на основании выставленного ООО«РАРК» счета № 1287 от 31 декабря 2019 года об оплате указанного договора в сумме 5000000 рублей.

Таким образом, инициатором получения от потерпевшего денежных средств выступало ООО «РАРК», возглавляемое [СКРЫТО] А.Н.

Из показаний свидетеля Т.. следует, что ООО «РАРК» было создано по инициативе её мужа [СКРЫТО] ДЮ., который фактически осуществлял руководство юридическим лицом. От [СКРЫТО] ей известно, что 31 декабря 2019 года на счет организации от ООО «Уралфинансстрой» поступило 4800000 рублей, основания платежа ей не известны, распоряжение указанной суммой она не осуществляла. В январе 2020 года ей звонил З., сказал, что [СКРЫТО] не возвращает деньги. В феврале 2020 года ООО «РАРК» прекратило свою деятельность.

Порядок допроса свидетеля Т.. нарушен не был, положения ст.51 Конституции РФ, права не свидетельствовать против себя и своего супруга свидетелю были разъяснены как в ходе предварительного расследования, о чем свидетельствует её подпись в протоколе допроса, так и при допросе в суде первой инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания.

Свидетель С. в судебном заседании подтвердила показания, данные в ходе предварительного расследования, о том, что она являлась главным бухгалтером ООО «Уралфинансстрой», директором была М., заместителем - В., который осуществлял оперативное руководство организацией. По указанию В. 31 декабря 2019 года она осуществила перевод денежных средств в размере 4800000 рублей. При указании основания платежа изначально ею была допущена ошибка, которая исправлена - указано об исполнении договора цессии.

Доводы осужденного и стороны защиты о том, что перевод потерпевшим денежных средств не был связан с обманом [СКРЫТО] о переуступке права требования, а имел другие цели, преследуемые З. и В., опровергается, помимо изложенного, перепиской осужденного с З. в мессенджере «WhatsApp», в ходе которой [СКРЫТО] сообщал З. о наличии у него права требования долга, которое еще не оформлено, но оплачено, говорил об уменьшении размера долга. В последующем на требования З. вернуть денежные средства ООО «Уралфинансстрой» и выраженное намерение обратиться в полицию ввиду совершения [СКРЫТО] преступления, осужденный ответил отказом.

Последующее распоряжение денежными средствами, в том числе частичный возврат их В., на что ссылается сторона защиты, правового значения для юридической квалификации совершенного преступления, которое считается оконченным 31 декабря 2019 года в день списания 4800000 рублей со счета потерпевшего, не имеет.

Уголовное дело по факту хищения денежных средств ООО «Уралфинансстрой» возбуждено по результатам проведенной в порядке ст. 144 УПК РФ проверки по поступившему через сайт МВД заявлению директора указанной организации М., в котором она просила привлечь к уголовной ответственности [СКРЫТО] за совершение хищения денежных средств в размере 4800000 рублей.

К категории дел, которые могут быть возбуждены исключительно по заявлению потерпевшего, преступление, совершенное в отношении ООО «Уралфинансстрой» не относится, в связи с чем все доводы защиты, направленные на критику допустимости заявления потерпевшего являются несостоятельными.

В то же время, судебная коллегия отмечает, что предусмотренный ст. 144 УПК РФ порядок рассмотрения сообщения о преступлении нарушен не был, решение о возбуждении уголовного дела принято в соответствии с требованиями ст. 145 УПК РФ при наличии к тому повода и основания.

Обстоятельств, способных повлиять на выводы суда относительно вопроса доказанности вины осужденного и соблюдения порядка возбуждения уголовного дела по факту хищения денежных средств ООО «Уралфинансстрой», представитель потерпевшего Цубикс Д.В., на показания которого ссылается адвокат, не сообщил, очевидцем совершения преступления он не был, участником достижения соглашения о заключении договора цессии не являлся. К участию в деле представитель потерпевшего допущен в установленном законом порядке на основании доверенности.

Отсутствие по делу почерковедческих экспертиз, вопреки доводам адвоката, не свидетельствует о неполноте предварительного и судебного следствия, поскольку приговор постановлен исключительно на доказательствах, представленных в материалах дела. Договор цессии фактически заключен не был, в связи с чем предмет для экспертной проверки отсутствовал, основания для проверки подписей на иных документов не имелось, на оценке вопроса доказанности вины осужденного это не отразилось.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, совершенное путем обмана, в особо крупном размере.

В то же время, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора ссылку как на доказательство вины осужденного на протокол допроса потерпевшего Б. (т. 2 л.д. 122-129); протокол проверки показаний на месте свидетеля У. (т. 5 л.д. 31-38); данные в ходе предварительного следствия показания свидетелей Б., С., П., У. и К.; на документы, находящиеся в т. 1 л.д. 183 и в т. 5 л.д. 103.

Как следует из протокола и аудиозаписи судебного заседания, протокол допроса потерпевшего Д. в т. 2 л.д. 122 - 129, а также документы, находящиеся в т.1 л.д. 183 и в т. 5 л.д. 103, исследованы не были, в связи с чем ссылка на них в приговоре является недопустимой.

Показания свидетелей Б., С., П., У. и К. были оглашены без согласия стороны защиты при отсутствии к тому предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК РФ оснований.

Исключение из приговора перечисленных доказательств не влияет на вывод суда о доказанности вины осужденного в совершении преступлений, за которые он осужден, поскольку совокупность иных представленных и положенных в основу приговора доказательств, часть из которых проанализированы в настоящем определении, достаточно для принятия по делу итогового решения в виде обвинительного приговора.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда, в ходе предварительного и судебного следствия допущено не было.

Обвинительное заключение, вопреки доводам защиты, соответствует требованиям ст. 220 УПК Российской Федерации, обстоятельства совершения каждого преступления описаны полно. В обвинительном заключении отражено существо обвинения по каждому преступлению, место и время их совершения, способы, мотивы и цели, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Предусмотренные ст. 237 УПК РФ основания для возвращения уголовного дела прокурору у суда отсутствовали.

Доводы стороны защиты об обвинительном уклоне предварительного расследования и предвзятом отношении следователя к [СКРЫТО] являются надуманными.

Представление государственным обвинителем письменных доказательств осуществлялось в судебном заседании в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, который, вопреки утверждениям защиты, не предусматривает их дословного зачитывания в полном объеме. При этом сторона защиты не была лишена или ограничена в праве повторно обращать внимание на те или иные доказательства и оглашать их в том объеме, в котором считала необходимым, давать им свою оценку.

Суд первой инстанции обеспечил полное равноправие сторон в судебном заседании, принял все меры по реализации принципа состязательности, создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Как следует из протокола судебного заседания, сторона защиты пользовалась правами, предоставленными законом, активно участвовала в исследовании доказательств и разрешении процессуальных вопросов, стороны выступали в судебных прениях сторон, осужденный обратился к суду с последним словом. Заявленные в ходе судебного следствия ходатайства были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, что отражено в протоколе судебного заседания.

Замечаний на ограничение прав стороны защиты не поступило, судебной коллегией таких не установлено.

Выводы суда основаны на представленных по делу доказательствах, а не на предположениях, о чем заявляет сторона защиты.

Оснований для признания положенных в основу приговора доказательств недопустимыми не имеется.

Нарушений ст. 259 УПК РФ при составлении протокола судебного заседания не допущено.

Наказание осужденному [СКРЫТО] за каждое преступление назначено в соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ справедливое в пределах, предусмотренных санкциями ч. 3 и ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Как следует из материалов дела и приговора, при назначении осужденному наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного; представленные данные о личности осужденного; влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи; совокупность полно и правильно установленных смягчающих наказание обстоятельств; отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Обстоятельства, на которые ссылается адвокат в своей жалобе, при назначении наказания осужденному были учтены судом.

Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих согласно закону обязательному учету в качестве смягчающих наказание, сведения о которых имеются в деле, но оставлены судом без внимания, по настоящему делу не установлено.

Новых обстоятельств, которые могли бы явиться основанием для смягчения наказания, сторонами не приведено.

Все юридически значимые для назначения наказания обстоятельства учтены судом в достаточной степени.

Вывод о назначении осужденному наказания в виде реального лишения свободы, невозможности применения положений ст. 73 УК РФ, в приговоре мотивирован, оснований с ним не согласиться судебная коллегия не усматривает.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ, по делу не установлено.

Принцип частичного сложения наказаний при выполнении требований ч.ч. 3 и 5 ст.69, а также ст. 70 УК РФ судом применен правильно, размер итогового наказания является справедливым.

В то же время, судебная коллегия считает необходимым в целях устранения возможных сомнений и неясностей при исполнении приговора его уточнить в части назначения наказания по правилам ч.ч. 3 и 5 ст. 69 УК РФ, указав перечень преступлений, входящих в совокупность при назначении наказания по правилам ч.3 и ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Положения ст. 72 УК РФ при определении периодов и порядка зачета времени нахождения осужденного под домашним арестом и под стражей в срок наказания судом применены верно.

Нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену приговора или его изменения в части квалификации, вида и размера назначенного наказания, по делу не допущено.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 1 ч. 1 ст. 389.20, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А

приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 12 апреля 2022 года в отношении [СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО] изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора:

указание на совершение [СКРЫТО] Д.Ю. преступления в отношении ГКФХ Ч. с использованием служебного положения;

ссылку на протокол допроса потерпевшего Б. в т. 2 л.д. 122-129, протокол проверки показаний на месте свидетеля У. т. 5 л.д. 31-38, на документы, находящиеся в т. 1 л.д. 183 и в т. 5 л.д. 103;

ссылку на показания свидетелей Б., С., П., У., К., данные ими в ходе предварительного следствия.

Приговор в части назначения наказания по правилам ч.ч. 3 и 5 ст. 69 УКРФ уточнить:

считать наказание в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ [СКРЫТО] Д.Ю. назначенным по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 УК РФ (в отношении Б.), ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении Б.), ч.5 ст. 159 УК РФ (в отношении ГКФХ Ч.), ч. 3 ст. 159 УК РФ (в отношении Г.);

наказание в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ [СКРЫТО] Д.Ю. считать назначенным по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных судом по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ и ст. 70 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение вступает в силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со его вынесения, а осужденным [СКРЫТО] Д.Ю., содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Осужденный [СКРЫТО] Д.Ю. вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи