Дело № 22-2515/2022, апелляция

Председательствующий Николаев А.Г. Дело № 22-2515/2022

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 15 апреля 2022 года.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда

в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Алексейцевой Е.В., Невгад Е.В.,

при секретаре Хамидуллиной Л.С.,

с участием:

осужденного [СКРЫТО] Е.Л.,

его защитника – адвоката Хоровой Е.Е.,

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Смоленцевой Н.Ю.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 12 апреля 2022 года в ?????????????г. Екатеринбурге с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного [СКРЫТО] Е.Л. на приговор Нижнесергинского районного суда Свердловской области от 20 декабря 2021 года, которым

[СКРЫТО] Е.Л.,

<дата> года рождения,

ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний [СКРЫТО] Е.Л. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; срок отбывания наказания [СКРЫТО] Е.Л. постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей [СКРЫТО] Е.Л. с 02 апреля 2021 года по 04 апреля 2021 года и с 20 декабря 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время содержания [СКРЫТО] Е.Л. под домашним арестом с 05 апреля 2021 года по 21 июля 2021 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алексейцевой Е.В., выступления осужденного [СКРЫТО] Е.Л., его защитника – адвоката Хоровой Е.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Смоленцевой Н.Ю., просившей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда [СКРЫТО] Е.Л. признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства – производного 2-(1-бутил-lН-индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты массой 0,101 г, то есть в значительном размере, а также в незаконном сбыте Я.Д.В.. наркотического средства – производного 2-(1-бутил-lН-индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты.

Преступления совершены [СКРЫТО] Е.Л. 01 апреля 2021 года в п. Бисерть Нижнесергинского района Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] Е.Л. просит приговор суда изменить, исключить его осуждение по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и снизить размер назначенного наказания. Автор жалобы указывает, что если вина не подтверждена совокупностью доказательств, признание вины осужденным не может служить основанием для вынесения обвинительного приговора. Обращает внимание на то, что масса переданного Я.Д.В. наркотического средства в приговоре не указана. Кроме того, полагает, что общественно опасные последствия от передачи им Я.Д.В. наркотических средств не наступили, поскольку состояние опьянения Я.Д.В. не установлено. Выражает несогласие с назначенным наказанием. Полагает, что судом не в полной мере учтены данные об его личности. Просит учесть, что к уголовной ответственности он привлекается впервые, к административной ответственности не привлекался. Также обращает внимание на то, что он признал вину, раскаялся в содеянном, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, написал явку с повинной, имеет постоянное место жительства и работы, положительные характеристики, устойчивые социальные связи, меру пресечения в виде домашнего ареста не нарушал.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель – помощник прокурора Нижнесергинского района Свердловской области Косыгин П.В. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] Е.Л. – без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства незаконных приобретения и хранения наркотического средства - производного 2-(1-бутил-lН-индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты массой 0,101 г, то есть в значительном размере для личного употребления, доказанность вины в совершении данного преступления и квалификация содеянного [СКРЫТО] Е.Л. в судах первой и апелляционной инстанций не оспаривалась.

По мнению судебной коллегии, судом обоснованно в основу приговора положены данные в ходе предварительного следствия показания самого осужденного [СКРЫТО] Е.Л., согласно которым 01 апреля 2021 года около 16:00 он случайно нашел на территории рынка наркотическое средство. После этого он пошел в гости к Я. по адресу п. Бисерть, ул. Зверева, <№>; показания Я.Д.В.., согласно которым 01 апреля 2021 года около 17:00 к нему домой по адресу п. Бисерть, ул. Зверева, <№> в гости пришел [СКРЫТО], который пояснил, что нашел сверток с наркотическим веществом.

Факт изъятия у [СКРЫТО] Е.Л. наркотического средства массой 0,101 г зафиксирован в протоколе его личного досмотра от 01 апреля 2021 года.

Процедура проведения личного досмотра [СКРЫТО] Е.Л. нарушена не была, что подтверждается оглашенными показаниями свидетелей С.А.Н.., Г.Л.А.., согласно которым они подтвердили факт своего участия в качестве понятых при личном досмотре осужденного, а также указали на обстоятельства обнаружения наркотического средства у [СКРЫТО].

Свидетели – сотрудники полиции Г.С.А., Б.В.С. в судебном заседании указали на наличие оперативной информации о том, что [СКРЫТО] у своего родственника Я. хранит наркотическое средство.

Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что в качестве доказательств виновности [СКРЫТО] Е.Л. в совершении инкриминируемого преступления суд сослался на показания свидетелей Г.С.А. и Б,В.С. в части пояснений, полученных им от [СКРЫТО] Е.Л. после его задержания в отсутствие защитника. Ссылка суда на указанные показания подлежит исключению из ?описательно-мотивировочной части приговора, поскольку суд не вправе допрашивать дознавателя, следователя, оперативного сотрудника о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний, в соответствии с закрепленным в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилом.

Исключение показаний свидетелей в указанной части на доказанность вины [СКРЫТО] Е.Л. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, не влияет, поскольку в деле имеется достаточная совокупность иных доказательств, подтверждающих его вину в совершении данного преступления.

Вид и размер наркотического средства по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, правильно определен судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года №1002.

Таким образом, действия [СКРЫТО] Е.Л. по данному эпизоду судом квалифицированы правильно по ч.1 ст.228 УК РФ.

Вместе с тем, этим же приговором суда [СКРЫТО] Е.Л. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств Я.Д.В.

Постановляя приговор и признавая [СКРЫТО] Е.Л. виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств 01 апреля 2021 года, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, суд исходил из того, что доказательствами совершения данного преступления являются показания в ходе предварительного следствия Я.Д.В., признательные показания самого осужденного [СКРЫТО] Е.Л., показания сотрудников полиции Г.С.А., Б.В.С., понятых С.А.Н., Г.Л.А.

Также суд первой инстанции указал, что по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228.1 УК РФ, наименование, масса, размер наркотического средства подтверждается справкой об исследовании, заключением эксперта, и [СКРЫТО] Е.Л. не оспариваются.

Вместе с тем, с данными выводами суда судебная коллегия не может согласиться, поскольку заключение эксперта от 28 апреля 2021 года №48 подтверждает, что масса представленного на экспертизу наркотического средства - производного 2-(1-бутил-1Н­, индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты составила 0,073 грамма (том 1, л.д. 162-166); также из заключения эксперта от 21 мая 2021 года № 2705 следует то, что на представленном фрагменте бумаги (первоначальный сверток) обнаружен пот, который произошел от [СКРЫТО] Е.Л. (том 1, л.д. 173-178).

Однако данные доказательства относятся к преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ.

Справка об исследовании и заключение эксперта по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228.1 УК РФ, в материалах уголовного дела отсутствуют, сам [СКРЫТО] Е.Л. в апелляционной жалобе указал о том, что оспаривает доказанность его вины в совершении данного преступления, поскольку вид и масса переданного Я.Д.В. наркотического средства в приговоре не указаны.

Из материалов дела следует, что само вещество, которое, согласно обвинению, [СКРЫТО] Е.Л. передал Я.Д.В., не было обнаружено и изъято, его принадлежность к наркотическим средствам, свободный оборот которых запрещен, ни справкой об исследовании, ни заключением эксперта не подтверждена.

Более того, согласно актам медицинского освидетельствования на состояние опьянения от 01 апреля 2021 года у [СКРЫТО] Е.Л. (Т.1, л.д.32) и Я.Д.В. (Т.1, л.д.60) состояние опьянения не установлено, следов наркотических средств не обнаружено.

Также Я.Д.В.. по обстоятельствам дела непосредственно допрошен в суде быть не мог, поскольку согласно свидетельству о смерти он умер 01 июля 2021 года (т.1, л.д.88).

Согласно ч. 1 ст. 73 УПК РФ по делу необходимо установить время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Применительно к ст. 228.1 УК РФ описание преступного деяния должно содержать не только описание обстоятельств, но и указание на предмет преступления.

Согласно п. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

В силу требований ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. При этом даже признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

В силу положений ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения о факте. Вместе с тем, с учетом специфики доказывания вины лица в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, требований п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" судам следует иметь в своем распоряжении соответствующие заключения экспертов и специалистов, с помощью которых возможно установить вид запрещенных к свободному обращению наркотических средств и веществ, их размер, название и свойства.

Однако такого заключения по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228.1 УК РФ, в материалах уголовного дела нет, выводы суда о сбыте [СКРЫТО] Е.Л. Я.Д.В. наркотического средства - производного 2-(1-бутил-lН-индазол-3-карбоксамидо) уксусной кислоты неустановленной массы носят предположительный характер, что недопустимо, поскольку приговор не может быть построен на предположениях, а все неустранимые сомнения в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ суд обязан истолковать в пользу осужденного.

Также само по себе признание вины [СКРЫТО] Е.Л. в содеянном в ходе предварительного следствия, а также в суде первой инстанции не может быть положено в основу его вины при отсутствии достаточной совокупности иных достоверных доказательств.

Таким образом, на основании представленных стороной обвинения доказательств судебная коллегия считает, что состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.228.1 УК РФ, не доказан, в связи с чем считает необходимым приговор в отношении [СКРЫТО] Е.Л. в части его осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по факту незаконного сбыта наркотических средств Я.Д.В. отменить, и дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, признав за ним в данной части право на реабилитацию.

Наказание осужденному по ч.1 ст.228 УК РФ судом назначено с соблюдением требований ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающие обстоятельства, каковыми суд в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ – признание вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного и членов его семьи, учтены в полном объеме.

Приняты во внимание также данные о личности осужденного, его положительные характеристики с места жительства и работы, осуществление им трудовой деятельности, наличие устойчивых социальных связей, а также то обстоятельство, что он не состоит на учете у нарколога, психиатра.

Решение суда о невозможности назначения [СКРЫТО] Е.Л. по ч. 1 ст. 228 УК РФ иного наказания, кроме реального лишения свободы, в приговоре надлежащим образом мотивировано.

Суд первой инстанции не посчитал возможным назначить [СКРЫТО] Е.Л. наказание с применением правил ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Размер наказания [СКРЫТО] Е.Л. определен судом в соответствии с положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Таким образом, назначенное [СКРЫТО] Е.Л. наказание по своим виду и размеру соответствует требованиям закона, является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для его смягчения не имеется.

Учитывая, что судебная коллегия по ч.1 ст.228.1 УК РФ дело прекратила за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, ссылка на ч.3 ст.69 УК РФ также подлежит исключению из резолютивной части приговора, а [СКРЫТО] Е.Л. следует считать осужденным только по ч.1 ст.228 УК РФ, вид исправительного учреждения следует назначить в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 58 УК РФ - колонию-поселение.

Поскольку [СКРЫТО] Е.Л. содержится под стражей, в соответствии с ч. 5 ст. 75.1 УИК РФ ему надлежит следовать в колонию-поселение под конвоем.

Как следствие, время содержания под стражей [СКРЫТО] Е.Л. в период с 01 апреля 2021 года по 04 апреля 2021 года, а также с 20 декабря 2021 года до дня вступления приговора в законную силу следует произвести из расчета 1 день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии – поселении.

Руководствуясь ст.389.13, ст.389.15, п.9 ч.1 ст.389.20, ст.389.23, ст.389.28, ст.389.33 ?????????????????? УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нижнесергинского районного суда Свердловской области от 20 декабря 2021 года в отношении [СКРЫТО] Е.Л. изменить:

- отменить приговор в части осуждения [СКРЫТО] Е.Л. по ч.1 ст.228.1 УК РФ, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях [СКРЫТО] Е.Л. состава преступления; в соответствии со ст.133 УПК РФ признать за [СКРЫТО] Е.Л. в данной части право на реабилитацию;

- считать [СКРЫТО] Е.Л. осужденным по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии - поселении, куда направить его из следственного изолятора под конвоем;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда как на доказательство на показания свидетелей Г.С.А. и Б.В.С. в части пояснений, полученных от [СКРЫТО] Е.Л. после его задержания;

- исключить из резолютивной части приговора указание суда на зачет в соответствии с 3.2 ст.72 УК РФ в срок наказания времени содержания [СКРЫТО] под стражей с 02 апреля 2021 года по 04 апреля 2021 года и с 20 декабря 2021 года до вступления приговора суда в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

- зачесть в соответствии с п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей в период с 01 апреля 2021 года по 04 апреля 2021 года, а также с 20 декабря 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за 2 дня отбывания наказания в колонии – поселении.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] Е.Л. удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его оглашения, может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске. Осужденному разъяснено, что в случае подачи кассационной жалобы, кассационного представления он вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Шестаков

Судьи: Е.В. Алексейцева

Е.В. Невгад