Дело № 4У-608/2014 [44У-69/2014], кассация

44-У- 69/14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Омского областного суда

г. Омск 7 июля 2014 года

Президиум Омского областного суда в составе

председательствующего Яркового В.А.,

членов президиума Храменок М.Г., Светенко Е.С., Гаркуши Н.Н., Масленкиной С.Ю., Мотрохова А.Б.,

при секретаре Кемпф А.М.,

рассмотрев дело по кассационной жалобе осуждённого [СКРЫТО] Н.А. на приговор Советского районного суда гор. Омска от 21 января 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 13 марта 2014 года,

УСТАНОВИЛ:

Приговором Советского районного суда гор. Омска от 21 января 2014 года,

ЛУПАНОВ Н.А., <...> года рождения, уроженец <...>, проживающий по адресу: <...>, <...>,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст. 68 ч.3 УК РФ к 3 годам лишения свободы,

по ч.3 ст.30- ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ с применением ст.66 ч.2, ст. 68 ч.3 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

Согласно ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено к отбытию 8 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исчислен срок отбывания наказания с 21.01.2014 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 13.03.2014 года приговор оставлен без изменения.

[СКРЫТО] Н.А. признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Согласно приговору, 01.08.2013 года до 21 часа 35 минут [СКРЫТО] Н.А. у подъезда <...> в <...>, забрав из тайника, незаконно приобрел без цели сбыта вещество, общей массой <...> грамма, содержащее в своем составе производное наркотического средства Хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат- вещество Хинолин-8-ил-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилат и являющееся наркотическим средством, в крупном размере. Указанное вещество [СКРЫТО] Н.А. поместил в автомобиль под управлением Г. с целью личного употребления.

01.08.2013 г. около 21 часа 35 минут [СКРЫТО] Н.А. был задержан сотрудниками УФСКН РФ по Омской области. В ходе досмотра автомобиля приобретенное [СКРЫТО] Н.А. наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Кроме того, 01.08.2013 года до 21 часа 35 минут [СКРЫТО] Н.А., находясь у <...> в <...> в салоне автомобиля под управлением Г., путем безвозмездной передачи незаконно сбыл последнему вещество, массой <...> грамма, содержащее в своем составе производное наркотического средства Хинолин-8-ил-1-пентил-1Н-индол-3-карбоксилат- вещество Хинолин-8-ил-1-(5-фторпентил)-1Н-индол-3-карбоксилат и являющееся наркотическим средством, в значительном размере.

Не довел преступление до конца в связи с задержанием Г. и последующим изъятием наркотического средства из незаконного оборота сотрудниками УФСКН РФ по Омской области.

В судебном заседании осужденный [СКРЫТО] Н.А. вину в незаконном приобретении и хранении наркотического средства признал полностью, в покушении на сбыт наркотического средства признал частично, указывая об отсутствии умысла на сбыт.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный [СКРЫТО] Н.А. выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями.

Оспаривает обоснованность осуждения за покушение на сбыт наркотического средства, указывая об отсутствии у него умысла на распространение наркотиков.

Ссылается на то, что передал небольшое количество курительной смеси Г. по просьбе последнего за предоставление услуги по перевозке на автомобиле.

Полагает, что его действия не могут быть квалифицированы как сбыт, поскольку никакой материальной выгоды он не получил.

Обращает внимание, что лицо, у которого он приобрел наркотическое средство, установлено на основе предоставленной им информации, что свидетельствует о его активном содействии следствию и должно быть признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

Оспаривает наличие в его действиях опасного рецидива преступлений, ссылаясь на погашение судимостей по предыдущим приговорам в силу положений п. «г» ч.3 ст. 86 УК РФ.

Ссылаясь на положительные данные о личности, небольшой размер изъятого наркотического средства, наличие тяжелого заболевания, о котором стало известно после постановления приговора, полагает о возможности применения положений ст. 64 УК РФ.

Просит переквалифицировать его действия по передаче наркотического средства Г. на пособничество, исключить рецидив преступлений и снизить наказание.

Заслушав доклад судьи Омского областного суда Ячменевой Т.П., объяснения осужденного [СКРЫТО] Н.А., выступление адвоката Бокой Т.И., поддержавших доводы жалобы, заключение прокурора Чернышева И.И., полагавшего об изменении состоявшихся судебных решений, исследовав материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению на основании ст.401.15 УПК РФ, в связи с существенным нарушением уголовного закона, повлиявшем на исход дела при разрешении вопроса о признании рецидива назначении наказания.

Как следует из материалов уголовного дела, выводы суда об обстоятельствах совершенных [СКРЫТО] Н.А. преступлений, о виновности осужденного, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, полно и подробно приведенных в приговоре суда.

Всем доказательствам по делу при постановлении приговора дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст. 73, 88 и 307 УПК РФ.

Доводы осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт со ссылкой на безвозмездный характер действий и выполнение роли пособника при передаче наркотического средства Г., были предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно отклонены, как противоречащие совокупности исследованных доказательств.

Не согласиться с выводами суда нет оснований.

В соответствии с установленными фактическими обстоятельствами действиям осужденного дана правильная юридическая оценка с приведением мотивов квалификации по каждому эпизоду преступной деятельности.

Оснований для переквалификации действий осужденного по доводам жалобы не имеется.

Вместе с тем имеются основания для изменения состоявшихся судебных решений в части разрешения вопроса о признании в действиях осужденного рецидива преступлений и назначении наказания.

Как следует из приговора, при назначении наказания судом первой инстанции в качестве отягчающего наказания обстоятельства учитывалось наличие в действиях осужденного опасного рецидива преступлений, со ссылкой на наличие судимостей за совершение тяжких преступлений по приговорам от <...> и от <...> года.

Вместе с тем, рассматривая вопрос о наличии судимости, суд первой инстанции не учел, что в силу требований ст.ст. 9, 10 УК РФ при исчислении срока погашения судимости по указанным приговорам от <...> и от <...> следовало руководствоваться положениями п. "г" ч. 2 ст. 86 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года N 64-ФЗ), согласно которым судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления по истечении 6 лет после отбытия наказания.

При этом если лицо в установленном законом порядке было досрочно освобождено от отбывания наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока наказания с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.

Как следует из материалов дела, по приговорам от <...> и от <...> года, связанным между собой положениями ст.70 УК РФ, [СКРЫТО] Н.А. был освобожден от отбывания наказания <...> условно-досрочно, по постановлению Советского районного суда г. Омска от <...> г., на 5 месяцев 08 дней.

С учетом приведенных положений уголовного закона судимость по указанным приговорам погашена <...> года, то есть до совершения преступлений по настоящему приговору.

В соответствии с требованиями п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ.

Таким образом, оснований для признания в действиях [СКРЫТО] Н.А. рецидива преступлений не имелось, что не учли суды первой и апелляционной инстанций при вынесении обжалуемых судебных актов.

При таких обстоятельствах подлежит исключению из приговора данные о наличии судимости по приговорам от <...> и от <...> года, а также о наличие отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений.

В связи с отсутствием рецидива преступлений не требуется и подлежит исключению из приговора ссылка суда на необходимость применения положений ч.3 ст.68 УК РФ.

Исключение указания о наличии по делу отягчающего обстоятельства дает основание для смягчения осужденному наказания, назначенного по ч.3 ст.30 - п. б ч.3 ст.228-1 УК РФ, с учетом смягчающих наказание обстоятельств, установленных приговором, с применением положений ч.1 ст.62 УК РФ.

Учитывая, что за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ осужденному назначено минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией указанной стати уголовного закона, обстоятельств, дающих основания для применения положений ст. 64 УК РФ судом первой инстанции не установлено, и президиум не находит, оснований для смягчения назначенного осужденному наказание за данное преступление не имеется.

Отбывание наказания осужденному за тяжкое и особо тяжкое преступление правильно определено в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, в исправительной колонии строгого режима

С учетом фактических обстоятельств и степени общественной опасности содеянного, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, президиум не находит оснований в связи с внесенными изменениями для применения к осужденному положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления.

На основании изложенного и руководствуясь ст.401.8 ч.2 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного [СКРЫТО] Н.А. удовлетворить частично.

приговор Советского районного суда гор. Омска от 21 января 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 13 марта 2014 года в отношении [СКРЫТО] Н.А. изменить.

Исключить из вводной части приговора данные о наличии судимости по приговорам от <...> и от <...> года, из описательно-мотивировочной части - указание на наличие в действиях осужденного опасного рецидива преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание и о необходимости применения положений ч.3 ст.68 УК РФ.

Наказание, назначенное осужденному [СКРЫТО] Н.А. по ч.3 ст.30- ст.228.1 ч.3 п. «б» УК РФ снизить до 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

Согласно ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определить к отбытию 7 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Советского районного суда гор. Омска от 21 января 2014 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 13 марта 2014 года в отношении [СКРЫТО] Н.А. оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

президиума В.А. Ярковой

<...>

<...>

<...>