Дело № 22-3545/2021, апелляция

Председательствующий: судья Порсик Т.В. Дело № <...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда, в составе:

председательствующего - судьи Винклер Т.И.,

судей - Мамичева Ю.Н., Штокаленко Е.Н.,

при секретаре – Сукачевой А.В.,

с участием прокурора – Городецкой Т.А.,

осужденной – Сергеевой О.А.,

защитника - адвоката Деревянко Д.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 11 ноября 2021 года апелляционное представление с дополнениями к нему и.о. прокурора Омского района Омской области Курбацкого А.Н. на приговор Омского районного суда Омской области от 23 августа 2021 года, которым:

Сергеева Оксана Андреевна, 12.11.2002 года рождения, уроженка <...>, гражданка РФ, зарегистрированная и проживающая по адресу: <...>, ранее не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Сергеевой О.А. в виде подписки о невыезде изменена на заключение под стражу, осужденная взята под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания содержание Сергеевой О.А. под стражей с 23.08.2021 года до дня вступления приговора в законную силу в срок отбытия наказания по правилам ст. 72 ч. 3.2 УК РФ.

Зачтено в соответствии со ст. 72 ч. 3.4 УК РФ время нахождения Сергеевой О.А. под домашним арестом с 31.09.2020 года по 20.01.2021 года в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Судебная коллегия, заслушав мнение сторон,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Сергеева О.А. признана виновной за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере и психотропного вещества в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в период с августа 2020 года по 20.09.2020 в городе Омске и Омской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В частности осужденная приобрела из неустановленного тайника вещество, массой 31,35 грамма, содержащее наркотическое средство – <...> в крупном размере, а также вещество, массой 0,68 грамма, содержащее психотропное вещество – <...> в значительном размере, которые стала умышленно, незаконно хранить с целью последующего совместного с неустановленным лицом незаконного сбыта по месту своего жительства по адресу: г. Омск, ул. Федора Крылова, 5, кв. 128, до момента изъятия в ходе обыска в жилище, т.е. до 16.45 час. 21.09.2020 года. Кроме того, 20.09.2020 года, приобрела из указанного тайника наркотическое средство – <...> общей массой 324,3 грамма, в крупном размере, которое стала незаконно, умышленно хранить при себе в целях последующего незаконного сбыта по предварительному сговору с неустановленным лицом. Свой общий преступный умысел с неустановленным следствием лицом на сбыт наркотического средства <...>), общей массой 355,65 грамма (31,35 грамма + 324,3 грамма), в крупном размере, а также психотропного вещества - <...>, массой 0,68 грамма в значительном размере, с неустановленным следствием лицом Сергеева О.А. реализовать не смогла в связи с задержанием последней и изъятием наркотических средств и психотропного вещества из незаконного оборота.

В судебном заседании Сергеева О.А. вину не признала и пояснила, что оборотом наркотических средств и психотропных веществ никогда не занималась.

В апелляционном представлении и.о. прокурора района Курбацкий А.Н., не оспаривая квалификацию содеянного, не соглашается с решением суда, считает его незаконным и подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применение уголовного закона, а также несправедливостью назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости.

Считает, что у суда не имелось оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении Сергеевой О.А. наказания. При таких обстоятельствах, из описательно­-мотивировочной и резолютивной частей приговора подлежит исключению ссылка на ст. 64 УК РФ. При данных обстоятельствах назначенное Сергеевой О.А. наказание нельзя признать справедливым вследствие чрезмерной мягкости, поскольку оно не соответствует характеру и повышенной степени общественной опасности совершенного преступления, так как совершенно против здоровья населения, а также обстоятельства его совершения. Не предлагает ввиду обжалования данного приговора по вышеуказанным обстоятельствам исследовать в судебном заседании какие-либо доказательства.

Просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении наказания Сергеевой О.А. с применением положений ст.64 УК РФ. Усилить наказание Сергеевой О.А. до 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В дополнениях к апелляционному представлению и.о. прокурор района Курбацкий А.Н. указывает, что в соответствии с п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.02.2011 № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних» в соответствии с частью 6.1 статьи 88 УК РФ несовершеннолетнему, осужденному за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления, нижний предел наказания в виде лишения свободы, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, сокращается наполовину. Ссылки на статью 64 УК РФ не требуется.

Как усматривается из материалов уголовного дела, суд первой инстанции при назначении Сергеевой О.А. наказания правильно сослался на взаимосвязанное применение частей 6 и 6.1 ст. 88 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ. По исчислению максимально возможного срока наказания в виде лишения свободы от 10 лет (предусмотренного максимальным пределом ч. 6 ст. 88 УК РФ) с применением положений ч. 3 ст. 66 УК РФ, предусматривающей наказание не свыше 3/4 максимального срока наказания за оконченное преступление, а также с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, предусматривающей наказание не превышающее 2/3 максимального срока наказания, срок наказания в виде лишения свободы Сергеевой О.А. не мог превышать 5 лет лишения свободы, что судом первой инстанции было учтено.

Однако, судом указано о применении положений ст. 64 УК РФ при назначении Сергеевой О.А. наказания ниже низшего предела санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, что не основано на законе.

При таких обстоятельствах, из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора подлежит исключению ссылка на применение положений ст. 64 УК РФ.

Считает, что назначенное Сергеевой О.А. наказание нельзя признать справедливым вследствие чрезмерной мягкости, поскольку оно не соответствует характеру и повышенной степени общественной опасности совершенного преступления, так как оно совершенно против здоровья населения, а также обстоятельствам его совершения.

Таким образом, исходя характера и степени общественной опасности совершенного преступления, способа его совершения, учитывая объем и вид наркотического средства, которое осужденная планировала сбыть, назначение Сергеевой О.А. за преступление предусмотренное ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказания в виде 3 лет лишения свободы, при максимально возможном наказании в виде 5 лет лишения свободы, с учетом положений ч.ч. 6 и 6.1 ст. 88 УК РФ, ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, является чрезмерно мягким и подлежит усилению до 4 лет 10 месяцев лишения свободы. Просит приговор суда изменить. Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении наказания Сергеевой О.А. с применением положений ст.64 УК РФ. Усилить наказание Сергеевой О.А. до 4 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления с дополнениями к нему, доводы осужденной, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Так, в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Как следует из материалов уголовного дела, все выводы суда о виновности осужденной Сергеевой О.А. в совершенном преступлении, по убеждению судебной коллегии, являются обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая правовая оценка.

Судебная коллегия считает, что все юридически значимые обстоятельства по делу судом установлены правильно, а оценка представленным доказательствам дана в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Действия осужденной Сергеевой О.А. правильно квалифицированы судом по ч.3 ст. 30 – п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере и психотропного вещества в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Так, виновность осужденной Сергеевой О.А. подтверждается ее собственными показаниями, об обстоятельствах незаконного приобретения через интернет, путем поднятия из «закладок» и незаконного хранения названных веществ в целях сбыта по предварительному сговору с указанным лицом, до его изъятия при ее задержании, и при обысках, веществ, исходя из заключений экспертиз, запрещенных к гражданскому обороту, исходя из их количества, относящихся к наркотическим средствам в крупном размере и психотропного вещества - в значительном размере, соответственно, показаниями свидетелей <...> и других, а также иными письменными доказательствами, приведенными в приговоре, исследованными в ходе судебного следствия.

С учетом фактических обстоятельств, количества изъятых веществ, изъятия по месту ее жительства весов со следовыми количествами аналогичного наркотического средства; а также исходя из фактических действий подсудимой, которая потребителем наркотических средств и психотропных веществ не являлась, суд правильно пришел к выводу, что изъятое у подсудимой наркотическое средство и психотропное вещество предназначалось для последующей реализации наркозависимым лицам.

В приговоре, согласно ст. 307 УПК РФ, приведены доказательства, на которых основаны все выводы суда о виновности Сергеевой О.А. в совершении преступления, связанных с незаконным оборотом наркотических средств в крупном и психотропного вещества - в значительном размере, по предварительному сговору группой лиц, а также мотивы, по которым суд принимал во внимание одни доказательства и отвергает другие.

Суд, по выводам судебной коллегии, объективно отверг все доводы стороны защиты о якобы невиновности осужденной, как не соответствующие действительности. Никаких сомнений в ее виновности, у судебной коллегии не возникает.

Из приговора следует, что разрешая вопрос о виде и размере наказания осужденной Сергеевой О.А., суд в соответствии с требованиями закона в полной мере учел не только характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законом к категории особо тяжких преступлений, но и, вопреки доводам прокурора, все фактические обстоятельства дела, а также сведения о личности осужденной, которая ранее не судима, впервые привлекается к уголовной ответственности, на учетах в БУЗОО «КПБ им. Солодникова», ОНД г. Омска, ОПДН не состоит, характеризуется удовлетворительно. Также судом учитывались условия жизни осужденной и ее воспитания, уровень ее психического развития.

К смягчающим наказание обстоятельствам, в силу ст. 61 УК РФ, суд отнес и полно учитывал - признание вины осужденной на следствии, ее несовершеннолетний возраст, привлечение к уголовной ответственности впервые, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья самой Сергеевой О.А. и ее близких родственников.

Отягчающих наказание обстоятельств суд не усмотрел.

Учитывал суд положения ч. 1 ст. 62 УК РФ и требования ст. 66 ч.3, 88 ч. 6, 6.1 УК РФ.

Обоснованно суд, вопреки доводам прокурора, пришел к выводу о виде и размере назначенного Сергеевой О.А. наказания, в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, ч.6 ст. 15 УК РФ.

Доводы прокурора о несправедливом вследствие чрезмерной мягкости наказания, назначенного судом осужденной Сергеевой О.А., по убеждению судебной коллегии, не является состоятельным.

Учитывая положения ч. 6, 6.1 ст. 88 УК РФ несовершеннолетним, совершившим особо тяжкие преступления, наказание назначается на срок не свыше десяти лет.

Этот размер наказания совпадает с минимальным размером наказания, предусмотренным санкцией ч.4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом, суд обоснованно сослался на взаимосвязанное применение частей 6 и 6.1 ст. 88 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ и исходя из которых, срок наказания в виде лишения свободы Сергеевой О.А. не мог превышать 5 лет лишения свободы, что судом первой инстанции было учтено, с чем согласилась и сторона обвинения, исходя из содержания представления.

Из приговора суда следует, что судом установлены и названные другие смягчающие наказание обстоятельства и положительные данные о личности осужденной, выводы о которых не оспариваются в представлении.

Таким образом, размер наиболее строгого наказания в виде трех лет лишения свободы, назначенный судом несовершеннолетней осужденной Сергеевой О.А., по выводам судебной коллегии, не является явно несправедливым вследствие чрезмерной мягкости.

Вместе с тем, доводы апелляционного представления о неполном выполнении требований ст.308 УПК РФ, об излишней ссылке суда на применение положений ст. 64 УК РФ, являются убедительными.

Исходя из смысла уголовного закона, в случаях, когда размер наказания, при применении положений части 6.1 статьи 88 УК РФ, ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ, ниже нижнего предела наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, ссылки на статью 64 УК РФ не требуется, так как наказание, очевидно, по размеру ниже низшего предела, предусмотренного санкцией.

При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению, из описательно – мотивировочной и резолютивной частей приговора подлежит исключению ссылка на применение положений ст. 64 УК РФ, при этом, оснований для признания совокупности смягчающих наказание обстоятельств – исключительными, позволяющими назначить более мягкое наказание, чем лишение свободы, по убеждению судебной коллегии, очевидно, не имеется.

Кроме того, подлежит уточнению резолютивная часть приговора при зачете времени содержания осужденной под стражей в срок отбывания наказания. Суд сослался на положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, не указав конкретный порядок зачета.

Время содержания осужденной Сергеевой Оксаны Андреевны под стражей, исходя из требований ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущих отмену либо изменение приговора, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.20, ст.389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Приговор Омского районного суда Омской области от 23 августа 2021 года в отношении осужденной Сергеевой Оксаны Андреевны изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание о назначении наказания осужденной Сергеевой О.А. с применением положений ст.64 УК РФ.

Время содержания осужденной Сергеевой Оксаны Андреевны под стражей, исходя из требований ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

В остальной части приговор Омского районного суда Омской области от 23 августа 2021 года в отношении осужденной Сергеевой Оксаны Андреевны оставить без изменения, апелляционное представление прокурора – без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор могут быть обжалованы в порядке Главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в г. Кемерово через суд, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденной в тот же срок, но с момента вручения копии судебных решений, при этом осужденная имеет право ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи