Дело № 22-3437/2016, апелляция

Председательствующий: Московец Е.Е. Дело № 22 –3437/16

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Смоль И.П.,

судей: Якшиной Н.М., Нахаевой О.В.,

с участием осужденных: Семеняко Л.А., Вычужанина А.А.,

адвокатов Стариковой С.В., Ткачук В.А.,

прокурора Мирошкиной Е.Ю.,

при секретаре Белан Т.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 03 ноября 2016 года дело по апелляционной жалобе осужденного Вычужанина А.А., апелляционным представлениям государственного обвинителя Бабичевой Т.Н. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 31 августа 2016 года, которым

Вычужанин А. А.ич, <...>, ранее судимый:

<...> Кировским районным судом г. Омска по ч.1 ст. 159 (11эп.) УК РФ, ч.2 ст.159 (5эп.) УК РФ, п. А,Г ч.2 ст. 161УК РФ, ч. 2 ст. 162 УК РФ, 64 УК РФ, ч.3 ст. 69 УК РФ УК РФ, ( с учетом изменений, внесенных постановлением Советского районного суда г. Омска <...>) к 3 годам 2 месяцам лишения свободы;

<...> Кировским районным судом г. Омска по ч.2 ст. 159 (3эп.) УК РФ, ч.1 ст.161 УК РФ, ч.1 ст.159 УК РФ, ч.2 ст.162 УК РФ, 64 УК РФ, ч.2 ст.162УК РФ, 64 УК РФ, ч.3 69УК РФ, ч.5 ст. 69 УК РФ с частичным сложением наказания по приговору Кировского районного суда г. Омска от <...> (с учетом изменений, внесенных постановлением Советского районного суда г. Омска от <...>) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы;

<...> Ленинским районным судом г. Омска по ч.1 ст. 159 (3эп.) УК РФ, ч.2 ст. 69 УК РФ, ч.5 ст. 69 УК РФ с частичным сложением наказания по приговору Ленинского районного суда г. Омска от <...>, Советского районного суда г. Омска от <...>, Первомайского районного суда г. Омска от <...>, Кировского районного суда г. Омска от <...>, (с учетом изменений, внесенных постановлением Советского районного суда г. Омска от <...>) к 6 годам 8 месяцам лишения свободы; освободился <...> по отбытии срока;

<...> мировым судьей судебного участка № 59 Ленинского АО г. Омска по ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы;

<...> Ленинским районным судом г. Омска по ч.1 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 161 (2эп.) УК РФ, ч.2 ст. 69 УК РФ ( с учетом изменений, внесенных постановлением Советского районного суда г. Омска от <...>, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ с частичным сложением наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 59 Ленинского АО г. Омска от <...>, к отбытию 2 года 2 месяца лишения свободы. Освобожден <...> из ИК № <...> г. Омска условно-досрочно по постановлению Советского районного суда г. Омска от <...> на основании ст. 79 УК РФ на неотбытый срок 1 год 1 месяц 9 дней,

осужден по п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ (по факту хищения имущества Г.) к 1 году 8 месяцам лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ (по факту хищения имущества С.) к 1 году 4 месяцам лишения свободы, по п «г» ч.2 ст.161 УК РФ (по факту хищения имущества Г.-й) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения окончательно назначено наказание Вычужанину А.А. в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения Вычужанину А.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу не изменять, содержать в СИЗО города Омска.

Срок отбытия наказания исчислять с <...>. Зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей Вычужанина А.А. в период с <...> по <...> включительно.

Взыскано с Вычужанина А. А.ича в пользу Г.-й в счет возмещения морального вреда <...> рублей.

Взысканы с Вычужанина А. А.ича в доход государства процессуальные издержки в размере <...> рубль <...> копеек, связанные с выплатой сумм адвокату за участие в уголовном деле по назначению.

Указанным приговором также осуждена Семеняко Л. А., приговор в отношении которой не обжаловался.

Заслушав доклад судьи Смоль И.П., выступление прокурора Мирошкиной Е.Ю., поддержавшей доводы апелляционных представлений, осужденного Вычужанина А.А. и его адвоката Старикову С.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Как следует из приговора суда, Вычужанин А.А. совершил незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, покушение на грабеж и грабеж, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни или здоровья, а также совместно с Семеняко Л.А. тайное хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Вычужанин А.А. вину признал частично, оспаривая размер изъятого у него наркотического вещества.

В апелляционной жалобе осужденный Вычужанин А.А. указывает о несогласии с приговором суда в части указания в качестве отягчающего обстоятельства наличие опасного рецидива преступлений, поскольку п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ содержит указание на рецидив преступления, а не опасный рецидив. Кроме того, просит освободить его и осужденную Семеняко Л.А. от оплаты процессуальных издержек, поскольку они являются малоимущими.

В апелляционном представлении государственного обвинителя Бабичевой Т.Н. ставится вопрос об изменении приговора в отношении осужденного Вычужанина А.А., исключении погашенной судимости по приговору от <...> Ленинского районного суда г. Омска, а также исключении указания о взыскании с Вычужанина А. А. процессуальных издержек в сумме <...> рубль <...> копеек, и отнесении данных процессуальных издержек на счет федерального бюджета по следующим основаниям.

Во вводной части приговора указана судимость от <...> Ленинского районного суда г. Омска по ч.1 ст. 159 УК РФ, которая была погашена в установленном законом порядке.

Кроме того, судом в соответствии со ст. 131, 132 УПК РФ с Вычужанина А.А. взысканы процессуальные издержки, связанные с выплатой сумм адвокатом, участвующим в уголовном деле. Однако вопрос о наличии оснований для освобождения лица от возмещения процессуальных издержек должен быть самостоятельным предметом судебного разбирательства и осужденным должна быть предоставлена возможность довести до суда позицию по поводу сумм, взыскиваемых издержек, и своего имущественного положения.

Как видно из протокола судебного заседания при принятии решения о взыскании процессуальных издержек данные требования закона судом учтены не в полной мере, право ходатайствовать об освобождении от процессуальных издержек, и возможности их освобождения от них судом не разъяснялось, в связи с чем полагает, что имеются все основания для освобождения Вычужанина А.А. от выплаты процессуальных издержек в доход федерального бюджета ввиду имущественной несостоятельности.

В дополнительном представлении государственный обвинитель Бабичева Т.Н. указывает о необходимости изменения приговора по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины Вычужанина А.А. в покушении на открытое хищение имущества С. являются противоречивыми, поскольку описывая преступное деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, суд фактически установил в действиях осужденного покушение на тайное хищение имущества потерпевшей.

Исходя из показаний С., следует, что момент хищения кошелька происходил хоть и в ее присутствии, но незаметно для нее. Вычужанин А.А. также пояснил, что воспользовавшись тем, что потерпевшая стоит спиной и не наблюдает за его действиями, решил похитить кошелек из открытой сумки. В тот момент, когда Вычужанин А.А. стал покидать место преступления, он был замечен потерпевшей. Осужденный выкинул кошелек и был задержан сотрудниками полиции, в связи с чем не смог распорядится похищенным имуществом. При таких обстоятельствах суду надлежало квалифицировать действия Вычужанина А.А. как покушение на тайное хищение чужого имущества.

Кроме того, Федеральным законом от 03.07.2016 № 326-ФЗ внесены изменения в ст. 7.27 Ко АП РФ, в соответствии с которыми мелким хищением признается хищение чужого имущества стоимостью не более 2 500 рублей, в том числе путем кражи. С учетом того, что сумма ущерба, который мог быть причинен потерпевшей, составляет <...> рублей, уголовное преследование в отношении Вычужанина А.А. должно быть прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с декриминализацией.

Просит Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 31.08.2016 изменить, в том числе и по доводам настоящего представления.

Квалифицировать действия Вычужанина А.А. по факту хищения имущества С. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ.

В соответствии с требованиями п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ прекратить уголовное преследование в отношении Вычужанина А.А. по данному преступлению, в связи с декриминализацией.

По совокупности преступлений, путем частичного сложения окончательно назначить наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

В возражениях на жалобу осуждённого Вычужанина А.А. государственный обвинитель Бабичева Т.Н. указывает о необоснованности доводов жалобы и отсутствии оснований для её удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав стороны, оценив доводы жалобы осуждённого и представлений, судебная коллегия полагает необходимым изменить приговор суда по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности совершения Вычужаниным А.А. незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, грабежа, совершенного с угрозой применения насилия, не опасного для жизни или здоровья, а также совместно с Семеняко Л.А. совершения кражи, группой лиц по предварительному сговору, полностью подтверждаются совокупностью изложенных в приговоре доказательств и сторонами не оспариваются.

Вместе с тем, доводы дополнительного апелляционного представления о необходимости переквалификации действий осужденного Вычужанина А.А., совершенных в отношении имущества потерпевшей С., с ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ признаются обоснованными.

Так, из показаний С. следует, что момент хищения кошелька происходил хоть и в ее присутствии, но незаметно для нее. Кроме того, Вычужанин А.А. также пояснил, что воспользовавшись тем, что потерпевшая стоит спиной и не наблюдает за его действиями, решил похитить кошелек из открытой сумки.

Из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, в отношении данной потерпевшей, следует, что Вычужанин, воспользовавшись тем, что С. отвлечена беседой, похитил из сумки кошелек с деньгами. Пытаясь скрыться с места происшествия, был замечен потерпевшей, бросил кошелек и был задержан сотрудниками полиции. Исходя из данного установления фактических обстоятельств произошедшего, следует, что, по сути, в приговоре описана объективная сторона тайного хищения имущества Строевой. Таким образом, действия Вычужанина А.А. следует квалифицировать по ч.3 ст.30 ч.1 ст.158 УК РФ.

Кроме того, Федеральным законом от 03.07.2016 № 326-ФЗ внесены изменения в ст. 7.27 Ко АП РФ, в соответствии с которыми мелким хищением признается хищение чужого имущества стоимостью не более 2 500 рублей, в том числе путем кражи. С учетом суммы похищенного в <...> рублей, уголовное преследование в отношении Вычужанина А.А. должно быть прекращено на основании ч. 2 ст. 24 УПК РФ, в связи с устранением преступности и наказуемости деяния вследствие издания нового уголовного закона.

Также подлежит снижению и назначенное Вычужанину А.А. наказание в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ.

Также судом необоснованно указано во вводной части приговора наличие у Вычужанина А.А. судимости по приговору Ленинского районного суда г. Омска от <...>, поскольку из материалов уголовного дела следует, что указанным приговором Вычужанин А.А. был осужден по ч. 1 ст. 159 УК РФ, на основании ч.2 ст. 69 УК РФ, ч.5 ст. 69 УК РФ с частичным сложением наказания по приговору Ленинского районного суда г. Омска от <...>, Советского районного суда г. Омска от <...>, Первомайского районного суда г. Омска от <...>, Кировского районного суда г. Омска от <...>, (с учетом изменений, внесенных постановлением Советского районного суда г. Омска от <...>) к 6 годам 8 месяцам лишения свободы. Освободился Вычужанин А.А. <...> по отбытии срока, в связи с чем, в соответствии с требованиями п. «в» ч. 3 ст. 86 УК Ф на момент совершения преступления по настоящему приговору считается не судимым.

Таким образом, доводы апелляционного представления в этой части подлежат удовлетворению. Однако, исключение из вводной части приговора данной не рецидивообразующей судимости, по мнению коллегии, не влечет автоматического снижения наказания.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Вычужанина А.А. о необоснованном учете опасного рецидива в качестве отягчающего обстоятельства, удовлетворению не подлежат, поскольку не основаны на мотивировочной части приговора, из которого следует, что суд учитывает отягчающим обстоятельством, рецидив преступлений, уточнив при этом его вид.

Не состоятельны и доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления о необоснованности взыскания процессуальных издержек. Как следует из протокола судебного заседания, Вычужанину были разъяснения его процессуальные права, в том числе и предусмотренные ст. 131, 132 УПК РФ. Положения закона о процессуальных издержках подсудимому были понятны, от услуг адвоката он не отказался. (л.д.<...>). Более того, в ходе судебного разбирательства оглашалось и заявление защитника о выплате ему вознаграждения в сумме <...> Мнение подсудимого по этому поводу также было озвучено, он был согласен на оплату процессуальных издержек, о своей имущественной несостоятельности не заявлял. (л.д.<...>)

При таких обстоятельствах на основании положений ч. 1 ст. 132 УПК РФ указанные процессуальные издержки подлежат взысканию с осужденного Вычужанина А.А. в доход бюджета Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 31 августа 2016 года в отношении Вычужанина А. А.ича изменить.

Исключить из вводной части приговора в отношении Вычужанина А.А. указание о погашенной судимости по приговору от <...> Ленинского районного суда г. Омска.

Переквалифицировать действия Вычужанина А.А. по факту хищения имущества С. с ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ.

Уголовное преследование по ч. 3 ст. 30,ч.1 ст. 158 УК РФ в отношении Вычужанина А.А. прекратить на основании ч. 2 ст. 24 УПК в связи с устранением преступности и наказуемости деяния вследствие издания нового уголовного закона.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, путем частичного сложения окончательно определить Вычужанину А.А. наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор Ленинского районного суда г. Омска от 31.08.2016 года оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Вычужанина А.А. – без удовлетворения, апелляционное представление и дополнительное представление- удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи :