Дело № 22-2248/2015, апелляция

Председательствующий: Каргаполов И.В. Дело № 22-2248/2015

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего судьи Нахаевой О.В.,

судей Люсевой Г.С. и Груманцевой Н.М.,

при секретаре: Мостовщиковой О.А.,

с участием прокурора Огаря М.В.,

осужденных Прайзендорфа В.В. и Парубец А.Ю.,

адвокатов Иванова О.Н., Знаменской Э.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 03.08.2015 дело по апелляционной жалобе осужденного Прайзендорфа В.В. с дополнениями к ней, апелляционной жалобе осужденного Парубец А.Ю. и апелляционному представлению государственного обвинителя прокуратуры Ленинского АО г.Омска Чуянова Е.А. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 26.03.2015, которым

Прайзендорф В. В.ич, <...> года рождения, уроженец <...>, <...>, проживающий по адресу: г. Омск, <...>, <...>

<...>

<...>

осужден по ч.3 ст.30 - п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 11 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору мирового судьи судебного участка № <...> в Ленинском АО г. Омска от <...> и окончательно к отбытию Прайзендорфу В.В. определено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Парубец А. Ю., <...> года рождения, уроженец <...>, <...> проживающий по адресу: г. Омск, <...>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения осужденным, начале исчисления срока наказания, а также определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Нахаевой О.В., мнения прокурора Огаря М.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего жалобы осужденных не подлежащими удовлетворению, осужденных Прайзендорфа В.В. и Парубец А.Ю., адвокатов Иванова О.Н. и Знаменскую Э.Б., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, в феврале 2014 года Прайзендорф В.В. и Парубец А.Ю., вступив в предварительный сговор и распределив роли, стали незаконно распространять производное наркотического средства <...> являющееся наркотическим средством. С этой целью Прайзендорф незаконно приобрел 1,83 г наркотика, Парубец А.Ю. нашел покупателя – Кл - на Д.Н.. <...> они сбыли путем продажи Кл - ну Д.Н. наркотическое средство массой 0,7 г и 1,13 г, но довести свой преступный умысел до конца не смогли, т.к. были задержаны сотрудниками полиции, а Кл - н Д.Н. участвовавший в ОРМ «контрольная закупка» в качестве покупателя, выдал приобретенное у осужденных наркотическое средство.

При задержании у Прайзендорфа В.В. было обнаружено и изъято наркотическое средство <...> являющееся наркотическим средством в крупном размере, массой 2,55 и 3,47 грамма, незаконно приобретенное и хранимое им без цели сбыта.

Обстоятельства совершенных преступлений подробно изложены в приговоре суда.

Осужденные Парубец А.Ю. и Прайзендорф В.В. вину в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 - п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ признали частично, отрицая наличие сговора на сбыт наркотиков. Осужденный Прайзендорф В.В. вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ признал полностью.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Прайзендорф В.В. оспаривает приговор суда в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, находя его незаконным. Полагает, что судом необоснованно положены в основу приговора показания свидетеля Белозерова С.Г., который в судебном заседании не допрашивался, его показания со стадии предварительного следствия судом не оглашались. Кроме того, недопустимым доказательством, по мнению осужденного, суду следовало признать показания свидетеля К - ов А.В. и Ф - ев Н.В. со стадии предварительного следствия, так как в судебном заседании К - ов А.В. пояснил, что оговорил его в результате психологического давления со стороны сотрудников правоохранительных органов, а Ф - ев Н.В. сообщил, что подписывал свои показания, не прочитав содержание протокола. Обращает внимание судебной коллегии, что показания свидетеля К - ов А.В., данные последним в судебном заседании, подтверждают его позицию о непричастности к распространению наркотических средств. Считает, что у сотрудников УФСКН России по Омской области отсутствовали основания для проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия, ввиду отсутствия информации о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, а показания свидетеля Шм -ва А. В. об обратном, не соответствуют действительности и опровергаются рапортом следователя Ар - вой И.Н. от 30.09.2014. Излагает свою версию по отношению к имевшим место событиям, аналогичную изложенной им в суде первой инстанции, отрицая предварительный сговор с Парубец А.Ю. на совершение преступление и умысел на распространение наркотических средств. Сообщает, что изъятые у него сотрудниками правоохранительных органов денежные средства в сумме 800 рублей, он получил от Парубец А.Ю. в счет погашения долга. Настаивает, что Парубец А.Ю. дает ложные показания, которые опровергаются результатами оперативно-технического мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», а распространением наркотических средств тот занимался самостоятельно. Уверяет, что признательные показания дал на стадии предварительном следствии в результате оказания на него физического и психологического давления со стороны сотрудников полиции. Впоследствии он неоднократно намеревался дать следствию правдивые показания и с этой целью заявлял соответствующие ходатайства, в том числе и о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, в удовлетворении которых было отказано. В связи с изложенным, просит признать недопустимым доказательством его признательные показания со стадии предварительного следствия.

Считает, что он незаконно был задержан и длительное время удерживался сотрудниками правоохранительных органов.

Указывает, что сведения, изложенные в расшифровке оперативно-технического мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» не соответствуют действительности, поскольку опровергаются детализацией телефонных соединений между ним и Парубец А.Ю., согласно которой соединения между их абонентскими номерами отсутствовали.

Считает, что в действиях сотрудников правоохранительных органов усматриваются признаки провокации, поскольку после того как Парубец А.Ю. передал Кл - ну Д.Н. первую часть наркотического средства массой 0,70 грамм, его действия не были пресечены.

Прайзендорф В.В. просит приговор суда изменить, оправдав его в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а наказание назначенное по совокупности приговоров снизить до 9 лет лишения свободы.

В апелляционной жалобе осужденный Парубец А.Ю. оспаривает приговор суда в части назначенного ему наказания. Полагает, что при назначении наказания суд не учел всю совокупность смягчающих обстоятельств, среди которых - его отношение к содеянному, второстепенная роль в совершении преступления, отсутствие судимостей. Парубец А.Ю. просит приговор суда изменить, смягчить назначенное ему наказание.

В апелляционном представлении государственный обвинитель прокуратуры Ленинского АО г. Омска Ч - ов Е.А. находит приговор суда несправедливым ввиду нарушений, допущенных районным судом при назначении наказания осужденным. По мнению государственного обвинителя, при назначении наказания Прайзендорфу В.В. районный суд необоснованно учел непризнание им своей вины в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору, поскольку указанное является способом защиты осужденного. Кроме того, считает, что суд необоснованно учел степень и общественную опасность ранее совершенных преступлений, так как должен учитывать указанные обстоятельства по вновь совершенным преступлениям, в рамках настоящего уголовного дела. Указанные ссылки районного суда, по мнению государственного обвинителя, следует исключить из приговора.

Указывает, что Прайзендорф В.В. совершил два преступления, одно из которых является особо тяжким, другое тяжким. Учитывая предшествующие судимости, по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в действиях Прайзендорфа В.В. усматривается особо опасный рецидив, а по эпизоду незаконного приобретения и хранения наркотического средства в крупном размере, усматривается опасный рецидив.

В связи с изложенным, прокурор предлагает конкретизировать в описательно-мотивировочной части приговора наличие отягчающих обстоятельств в действиях Прайзендорфа В.В. по эпизодам совершенных преступлений, а ссылка суда на наличие в его действиях особо опасного рецидива по обоим преступлениям, подлежит исключению.

Считает, что при назначении наказания Парубец А.Ю. с применением положений ст. 64 УК РФ, суд необоснованно принял во внимание размер наркотического средства, предназначенного для незаконного сбыта, так как размер наркотического средства охватывается диспозицией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть является составообразующим элементом совершенного преступления и подлежит исключению из приговора. Прокурор просит приговор суда изменить по доводам апелляционного представления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о доказанности вины осужденных Парубец А.Ю. и Прайзендорфа В.В. в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, при обстоятельствах, установленных и изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, судебная коллегия находит правильным, основанным на полно и всесторонне исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства.

Так, вина осужденных в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере подтверждается признательными показаниями Парубец А.Ю., который на предварительном следствии и в суде пояснял, что сбыл К- ну наркотик по предложению Прайзендорфа В.В., за что тот разрешал оставлять себе дозу. Сам Прайзендорф В.В. не отрицал, что приобрел наркотическое средство, часть которого передал Парубец А.Ю.

Свидетель К - н Д.Н.. пояснил, что в апреле 2014 года Парубец А.Ю. сам предложил обращаться к нему за приобретением наркотического средства «Соль», в последующем Парубец рассказал ему, что занимается сбытом наркотиков вместе с Прайзендорфом, кроме него у Парубца приобретали наркотики другие лица. Свидетель подробно рассказал об обстоятельствах своего участия в ОРМ 08.09.14, при котором он на выданные ему помеченные деньги в сумме 1000 рублей купил у Парубец наркотическое средство, при этом Парубец лично передал ему сверток с частью наркотика, пояснив, что остальную часть сейчас заберет у Прайзендорфа, предложил встретиться позже. Приобретенный наркотик он выдал сотрудникам полиции.

Показания свидетеля подтверждаются документами ОРМ «проверочная закупка», а также показаниями свидетелей из числа понятых, присутствовавших при данном мероприятии и задержании Парубец и Прайзендорфа.

Коллегия не находит каких-либо нарушений при проведении ОРМ в отношении Прайзендорфа В.В. и Парубец А.Ю., соглашается с решением с муда о признании документов ОРМ доказательствами по делу.

Сотрудники УФСКН по Омской области пояснили, что располагали оперативной информацией о причастности к незаконному обороту наркотиков как Парубец, так и Прайзендорфа. Это подтверждается и объективными действиями сотрудников, которые не стали задерживать Парубец при передаче им наркотиков К - ну, а дождались, когда Прайзендорф привезет остальную часть приобретенного наркотического средства. Кроме того, причастность Прайзендорфа к сбыту наркотиков и наличие между ним и Парубец предварительного сговора на сбыт подтверждается содержанием их телефонных переговоров, распечатка которых приобщена к материалам дела. Запись переговоров проводилась с 04.09.14, т.е. до проведения проверочной закупки, таким образом, доводы жалобы Прайзендорфа об отсутствии у сотрудников полиции оснований для проведения ОРМ в отношении него, являются несостоятельными.

При обыске в квартире Прайзендорфа В.В. были изъяты электронные весы, на поверхности которых обнаружены следы того же наркотического средства, что и изъятого у осужденного и выданного К-ым , т.е. в своей квартире осужденный занимался расфасовкой наркотического средства.

Содержание его телефонных переговоров с Парубец подтверждает выводы суда о наличии между осужденными предварительного сговора на сбыт наркотических средств и, сбывая наркотики К - ну 08.09.2014, они действовали совместно в рамках этого сговора.

Детализация телефонных соединений с номеров, которыми пользовался Прайзендорф В.В., опровергает доводы его жалобы о том, что записи телефонных разговоров, предоставленные сотрудниками УФСКН суду, не подтверждаются данной детализацией. При осмотре установлено, что в период 1-8.09.2014 Прайзендорф систематически связывался по телефону с Парубец.

Таким образом, действия осужденных по факту сбыта наркотического средства К- ну правильно квалифицированы по ст.30 ч.3 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами показания свидетелей Ф - ва Н.В. Н.В. и К - ва А.В. на предварительном следствии. Показания понятого Ф - ев Н.В. подтверждаются протоколами личных досмотров задержанных, а также видеозаписью данных оперативных действий, приобщенной к материалам дела. Показания свидетель Ку - ов А.В. давал в условиях, исключающих оказание на него незаконного давления, подтверждаются показаниями К - на и Парубец.

Довод осужденного Прайзендорфа В.В. о признании недопустимым доказательством показаний, данных им в ходе предварительного расследования, согласно которым он признал свою вину в сбыте наркотиков по предварительному сговору с Парубец А.Ю., как полученных в результате оказания на него физического и психологического давления со стороны сотрудников полиции, также не может быть признан состоятельным, поскольку нарушений норм действующего законодательства в ходе проведения допроса Прайзендорфа В.В. на стадии предварительного следствия не усматривается. Показания Прайзендорф В.В. давал в присутствии адвоката, т.е. в условиях, исключающих оказание на него давления.

Доводы жалобы о провокации со стороны сотрудников УФСКН коллегия также не может принять, т.к. полицейская провокация случается тогда, когда сотрудники полиции или лица, действующими по их указанию, воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено. В данном случае установлено, что осужденные занимались сбытом наркотических средств до проведения в отношении них оперативных мероприятий, таким образом, сотрудники полиции своими действиями не подталкивали их к совершению того, что вне ОРМ осужденные не собирались совершать.

Действия Прайзендорфа В.В. по факту изъятия у него наркотических средств при задержании 08.09.14 и при обыске в его квартире правильно квалифицированы по ст.228 ч.2 УК РФ, в данной части приговор осужденным не оспаривается.

Доводы жалобы осужденного Прайзендорфа В.В. в части необоснованного указания в приговоре на показания свидетеля Белозерова С.Г., как на одно из доказательств, коллегия расценивает, как обоснованные, поскольку, исходя из протокола судебного заседания, данный свидетель в ходе судебного следствия не допрашивался, и ранее данные им показания в соответствии со ст. 281 УПК РФ не оглашались.

Согласно положениям ст.240 УПК РФ, все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию в ходе судебного разбирательства, таким образом, суд первой инстанции не должен был ссылаться на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании. В связи с чем, ссылка в приговоре на показания свидетеля Бел - ова С.Г. подлежит исключению.

Доводы жалоб Прайзендорфа В.В. и Парубец А.Ю. о несправедливости назначенного им наказания коллегия расценивает как не соответствующие обстоятельствам дела.

Наказание осужденным назначено в соответствии с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, которые является умышленными и относятся к категории особо тяжких и тяжких, а также их повышенной общественной опасности, данные о личности виновных, который характеризуются удовлетворительно, Прайзендорф ранее судим, в его действиях имеется рецидив преступлений.

Суд принял во внимание также смягчающие обстоятельства, совокупность которых в отношении Парубец А.Ю. позволила применить положения ст.64 УК РФ и назначить ему наказание ниже низшего предела санкции статьи. Решение о назначении Парубец А.Ю. вида и размера наказания с применением ст. 64 УК РФ и невозможности назначения ему наказания с применением ст. 73 УК РФ обоснованно и объективно мотивировано в приговоре.

Оснований для снижения назначенного Парубец А.Ю. наказания, не имеется, поскольку все сведения, известные суду на момент принятия решения, в том числе, и те, на которые ссылается осужденный, были учтены при разрешении вопроса о наказании.

Решение о назначении Прайзендорфу В.В. вида и размера наказания также мотивировано в приговоре. Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения к осужденному Прайзендорфу В. В. положений статей 64, 73 УК РФ. Оснований для снижения наказания коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения – колония особого режима, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, судом определен верно.

Судебная коллегия соглашается с доводами представления государственного обвинителя о необоснованном указании судом при решении вопроса о назначении наказания на тяжесть ранее совершенных Прайзендорфом В.В. преступлений, а также принятие во внимание, что Парубец А.Ю. и Прайзендорф В.В. только частично признали вину в инкриминируемом преступлении, поскольку указанное является способом защиты осужденных.

Также суд находит обоснованными доводы представления о необходимости конкретизации вида рецидива в действиях Прайзендорфа В.В. относительно каждого из вмененных ему преступлений, т.к. особо опасный рецидив образует преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1. УК РФ, а опасный рецидив - преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ.

С доводом представления о необоснованном указании при обосновании применения ст.64 УК РФ к наказанию Парубец А.Ю. размера сбытого им наркотического средства, коллегия не может согласиться. Указание на размер наркотического средства в данном случае преследовало цель указать на то, что сбытое Парубец наркотическое средство, хотя и составляет крупный размер, но не в значительной степени превышает нижний предел критерия для определения крупного размера.

Каких-либо иных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Внести в приговор Ленинского районного суда г. Омска от 26.03.2015 в отношении Прайзендорфа В. В.ича и Парубец А. Ю. изменения, исключив из мотивировочной части указание на частичное признание Прайзендорфом В.В. и Парубец А.Ю. вины и тяжесть совершенных ранее Прайзендорфом В.В. преступлений, как на обстоятельства, учитываемые при назначении наказания;

указать о наличии в действиях Прайзендорфа В.В. отягчающего наказание обстоятельства – особо опасного рецидива в отношении совершения преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 – п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ и опасного рецидива – в отношении преступления, предусмотренного ст.228 ч.2 УК РФ;

исключить ссылку на показания свидетеля Бел - ова С.Г. как на доказательство.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: