Дело № 22-604/2019, апелляция

Судья Малюгин А.В. Дело № 22-604/2019

Апелляционное определение

г. Нижний Новгород 19 февраля 2019 года

Нижегородский областной суд в составе председательствующего судьи Ярцева Р.В.,

судей Варнаковой Н.Е., Кисляк Г.А.,

с участием помощника прокурора 2-го апелляционного отдела прокуратуры Нижегородской области Монаховой Н.А.,

осужденного [СКРЫТО] А.М.,

адвоката Антонова М.Ю., представившего удостоверение № и ордер №

№ от ДД.ММ.ГГГГ года,

при секретаре Шлыкове Р.Д.,

рассмотрел в открытом судебном заседании 19 февраля 2019 года апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора г. Дзержинска Полудневич Н.А., апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] А.М., апелляционную жалобу защитника осужденного [СКРЫТО] А.М. – адвоката Ефремовой А.С. на приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 21.11.2018 года, которым

[СКРЫТО] А.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, не работающий, ранее судимый:

1) 29.03.2010г. Дзержинским городским судом Нижегородской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Семеновского районного суда Нижегородской области от 16.08.2011г.) по ст. 161 ч. 2 п. «г» УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011г.) к 1 году 11 месяцам лишения свободы без штрафа, в соответствии с положениями ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год, приговор вступил в законную силу 09.04.2010г.;

2) 08.02.2011г. Дзержинским городским судом Нижегородской области (с учетом изменений, внесенных постановлением Семеновского районного суда Нижегородской области от 16.08.2011г.) по ст. 111 ч. 4 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011г.) к 7 годам 11 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, в соответствии с положениями ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Дзержинского городского суда Нижегородской области от 29.03.2010г., в соответствии с положениями ст. 70 ч. 1 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Дзержинского городского суда Нижегородской области от 29.03.2010г. и окончательно назначено наказание в виде 8 лет 4 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с началом срока отбывания наказания с 24.08.2010г., освобожден от отбывания наказания условно – досрочно 14.06.2017г. постановлением Канавинского районного суда г. Нижнего Новгорода от 02.06.2017г. на неотбытый срок 1 год 6 месяцев 21 день лишения свободы, постановление вступило в законную силу 14.06.2017г.,

осужден по ст. 161 ч.2 п. «г», ст. 30 ч.3, ст. 228 ч.1 УК РФ с учетом правил ст. 62 ч. 5, ст. 66 ч.3, ст. 68 ч.2, ст. 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения [СКРЫТО] А.М. в виде заключение под стражу оставлена без изменения, до вступления приговора в законную силу. Срок наказания [СКРЫТО] А.М. исчислен с 21.11.2018 года. Засчитано в срок отбывания наказания время задержания с 23.03.2018 года по 26.03.2018 года, время содержания под стражей с 27.03.2018 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е., мнение осужденного [СКРЫТО] А.М., адвоката Антонова М.Ю., мнение прокурора Монаховой Н.А., изучив материалы уголовного дела, суд

установил:

Приговором Дзержинского городского суда Нижегородской области от 21.11.2018 года [СКРЫТО] А.М. признан виновным и осужден:

- за открытое хищение чужого имущества (грабеж), совершенное 13.02.2018 года около 00 часов 16 минут на территории г. Дзержинска Нижегородской области в отношении потерпевшей Ф.Е.В., с применением насилия, не опасного для здоровья потерпевшей, то есть в совершении преступления, предусмотренного ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ,

- за покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, совершенное в период с 18 часов 00 минут по 18 часов 30 минут 23.03.2018 года на территории г. Дзержинска Нижегородской области, то есть в совершении преступления предусмотренного, ст. 30 ч.3, ст. 228 ч.1 УК РФ,

при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

[СКРЫТО] А.М. вину признал полностью, по его ходатайству дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном главой 40 УПК Российской Федерации.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора г. Дзержинска Полудневич Н.А. просит приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 21.11.2018 года, постановленный в отношении [СКРЫТО] А.М. отменить в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона и чрезмерной мягкостью назначенного осужденному [СКРЫТО] А.М. наказания. Материалы уголовного дела направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В обоснование доводов представления указывает, что обжалуемый приговор не соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, ст. 316 УПК РФ.

Согласно положениям ст. 316 УПК РФ, суд, рассматривая уголовное дело в особом порядке судебного разбирательства, постановляет обвинительный приговор лишь в том случае, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, в случае рассмотрения уголовного дела в порядке главы 40 УПК РФ судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу.

Согласно разъяснениям п. 13.1. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года № 14 (в ред. от 16.05.2017года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» изъятие сотрудниками правоохранительных органов в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с ФЗ от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

В нарушение данных требований закона, суд, изучив материалы дела, придя к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, которые суд счел достаточными, допустимыми для вынесения обвинительного приговора без проведения судебного слушания, исследовал в суде справку о результатам ОРМ «Наблюдение» (т.1 л.д. 234-235), необоснованно переквалифицировал действия [СКРЫТО] А.М. по эпизоду преступления от 23.03.2018 года с ч.1 ст. 228 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ - покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, исключив из квалификации его действий незаконное хранение наркотических средств. Мотивами данного решения послужили выводы суд о том, что приобретение предмета преступления, осуществлялось под контролем сотрудников правоохранительных органов, в результате чего он был изъят из незаконного оборота и фактически в распоряжение [СКРЫТО] А.М. не поступил, что не соответствует требованиям уголовного закона. Также суд назначил чрезмерно мягкое наказание осужденному [СКРЫТО] А.М.

Указанные нарушения норм уголовно-процессуального закона находят существенными, неустранимыми при апелляционном рассмотрении, влекущими отмену приговора.

В апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] А.М. просит об изменении приговора Дзержинского городского суда Нижегородской области от 21.11.2018 года, постановленного в отношении него, в связи с чрезмерной суровостью назначенного ему наказания. Находит назначенное ему наказание чрезмерно суровым, не соответствующим данным о его личности, назначенным без учета множества смягчающих его наказание обстоятельств, признания им вины и раскаяния в содеянном. Просит о соразмерном снижении назначенного ему судом наказания с применением к нему положений ст. 62 ч.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник осужденного [СКРЫТО] А.М. – адвокат Ефремова А.С. просит на приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 21.11.2018 года, постановленный в отношении [СКРЫТО] А.М. изменить в связи с чрезмерной суровостью назначенного осужденному наказания. Находит назначенное [СКРЫТО] А.М. наказание чрезмерно суровым, не соответствующим данным о его личности, назначенным без учета множества смягчающих его наказание обстоятельств, признания им вины и раскаяния в содеянном. Просит о соразмерном снижении назначенного [СКРЫТО] А.М. судом наказания с применением к нему положений ст. 62 ч.1 УК РФ.

Осужденный [СКРЫТО] А.М. о явке в суд был извещен надлежащим образом - 25.01.2019 года. Потерпевшая Ф.Е.В., адвокат Ефремова А.С., представитель потерпевшего ООО «<данные изъяты>» А.Е.В. о явке в суд апелляционной инстанции извещены надлежащим образом 24.01.2019 года, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, ходатайств о своем участии в суде апелляционной инстанции не заявляли.

Поскольку, согласно ч. 3 ст. 389.12 УПК РФ, неявка лиц, своевременно извещенных о месте, дате и времени заседания суда апелляционной инстанции, за исключением лиц, участие которых в судебном заседании обязательно, не препятствует рассмотрению уголовного дела, апелляционное представление прокурора, апелляционные жалобы осужденного [СКРЫТО] А.М. и адвоката Ефремовой А.С. рассмотрены в отсутствие потерпевшей Ф.Е.В., адвоката Ефремовой А.С., представителя потерпевшего ООО «<данные изъяты>» А.Е.В.

Государственный обвинитель Монахова Н.А. в суде апелляционной инстанции поддержала доводы апелляционного представления прокурора в полном объеме. Просила постановленный в отношении [СКРЫТО] А.М. приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 21.11.2018 года отменить по доводам представления. Материалы уголовного дела в отношении [СКРЫТО] А.М. направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, доводы апелляционных жалоб оставить без рассмотрения.

Осужденный [СКРЫТО] А.М. в суде апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционных жалоб своей и адвоката Ефремовой А.С., просил приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 21.11.2018 года, постановленный в отношении него изменить, по доводам апелляционных жалоб, применить к нему при назначении наказания положения ст. 62 ч.1 УК РФ, назначенное ему судом наказание соразмерно снизить. Доводы апелляционного представления прокурора просил оставить без удовлетворения.

Адвокат Антонов М.Ю. в суде апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционных жалоб адвоката Ефремовой А.С. и осужденного [СКРЫТО] А.М., просил приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 21.11.2018 года, постановленный в отношении [СКРЫТО] А.М. изменить, по доводам апелляционных жалоб осужденного и адвоката, применить к [СКРЫТО] А.М. при назначении наказания положения ст. 62 ч.1 УК РФ, существенно снизив назначенное [СКРЫТО] А.М. наказание. Доводы апелляционного представления прокурора просил оставить без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции находит апелляционное представление подлежащим частичному удовлетворению, а приговор суда в соответствии с положениями ст. 389.22 ч.1, 2 УПК РФ подлежащим отмене ввиду существенного нарушения норм уголовно-процессуального закона.

Как следует из приговора, по ходатайству подсудимого [СКРЫТО] А.М. дело было рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается судебный акт, постановленный в соответствии с требованиями УПК РФ и основанный на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч. 7 ст. 316 УПК РФ суд, рассматривая уголовное дело в особом порядке судебного разбирательства, постановляет обвинительный приговор лишь в том случае, если придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу.

В силу ч. 5 ст. 316 УПК РФ в случае рассмотрения уголовного дела в порядке главы 40 УПК РФ судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу.

При этом, по смыслу закона, по делу, рассматриваемому в особом порядке, судебное решение может быть принято только в случае, если для его вынесения не требуется исследование и оценка собранных по делу доказательств, а фактические обстоятельства по делу не изменяются.

Положения гл. 40 УПК РФ не содержат норм, запрещающих, переквалифицировать содеянное подсудимым, если это не требует исследование собранных по делу доказательств и фактические обстоятельства при этом не изменяются.

При рассмотрении уголовного дела в отношении [СКРЫТО] А.М. данные требования уголовно-процессуального закона судом не выполнены.

Как следует из материалов уголовного дела, органами предварительного расследования [СКРЫТО] А.М. обвиняется в совершении: открытого хищения чужого имущества, принадлежащего Фомичевой Е.А., совершенного 13.02.2018 года около 00 часов 16 минут с применением насилия не опасного для здоровья и в незаконном приобретении и незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, совершенных 23.03.2018 года в период с 18 часов 00 минут до 18 часов 30 минут, то есть в совершении преступлений, предусмотренных ст. 161 ч.2 п. «г», ст. 228 ч.1 УК РФ.

Действия [СКРЫТО] А.М. квалифицированы следователем, по окончании предварительного следствия, и государственным обвинителем, в судебных прениях, по ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ как грабеж – открытое хищение чужого имущества, совершенное с применением насилия, не опасного для здоровья и по ст. 228 ч.1 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Суд признал [СКРЫТО] А.М. виновным: в совершении открытого хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, не опасного для здоровья, то есть в совершении преступления, предусмотренного ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ, а также в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, то есть в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч.3, ст. 228 ч.1 УК РФ, исключив при этом признак незаконного хранения наркотических средства из обвинения [СКРЫТО] А.М.

Таким образом, суд, рассмотрев уголовное дело, и, постановив приговор, в порядке главы 40 УПК РФ, иным образом истолковал вменяемые [СКРЫТО] А.М. фактические обстоятельства и существенно изменил объем предъявленного ему обвинения, с которым согласился [СКРЫТО] А.М., чего суд не мог сделать без исследования и оценки собранных по делу доказательств.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства судом в нарушение требований ч. 5 ст. 316 УПК РФ были непосредственно оглашены доказательства по уголовному делу: справка о результатах ОРМ «Наблюдение» от 23.03.2018 года, которая в соответствии со ст. 74 УПК РФ относится к доказательствам и подлежит проверке, оценке судом согласно требованиям ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

При наличии у суда сомнений в обоснованности обвинения, с которым согласился [СКРЫТО] А.М., в силу ч. 5 ст. 316 УПК РФ, было невозможно проведение судебного заседания в особом порядке, без исследования и оценки доказательств, собранных по уголовному делу.

Допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, не устранимым в суде апелляционной инстанции, в связи с чем, приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционного представления государственного обвинителя помощника прокурора г. Дзержинска Полудневич Н.А. подлежащими частичному удовлетворению в части отмены обжалуемого приговора в связи с существенными нарушениями норм уголовно-процессуального закона РФ, с направлением дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.

В остальной части по доводам апелляционного представления прокурора об отмене приговора в связи с чрезмерной мягкостью назначенного [СКРЫТО] А.М. наказания, а также по доводам апелляционных жалоб осужденного [СКРЫТО] А.М. и адвоката Ефремовой А.С., суд апелляционной инстанции суждений не дает, поскольку они подлежат проверке и оценке при новом судебном разбирательстве.

С учётом отмены приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, суд апелляционной инстанции, руководствуясь п. 9 ч. 3 ст. 38928, ч. 3 ст. 255 УПК РФ, учитывая требования ст. 97, 99 УПК РФ, тяжесть выдвинутого против [СКРЫТО] А.М. обвинения, данные о личности [СКРЫТО] А.М., который ранее судим, не работает, может продолжить заниматься преступной деятельностью, скрыться от суда, чем воспрепятствует производству по делу в разумные сроки, а также, действуя в целях сохранения баланса между интересами данного лица и необходимостью гарантировать эффективность системы уголовного правосудия, полагает, необходимым меру пресечения [СКРЫТО] А.М. избрать в виде заключения под стражу на срок 02 месяца 00 суток, по 18.04.2019 года включительно.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.14, 389.15 п.1, 389.17 ч.1, 389.19, 389.20, 389.22 ч.1, 2, 389.28, 389.33 УПК Российской Федерации, суд

Определил:

Апелляционное представление государственного обвинителя помощника прокурора г. Дзержинска Полудневич Н.А. удовлетворить частично.

Приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 21.11.2018 года в отношении [СКРЫТО] А.М. отменить.

Уголовное дело в отношении [СКРЫТО] А.М. направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии подготовки к судебному заседанию.

Меру пресечения в отношении [СКРЫТО] А.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца г. Дзержинска Горьковской области, избрать в виде заключения под стражу на срок 02 месяца 00 суток, по 18 апреля 2019 года включительно.

Председательствующий Р. В. Ярцев

Судьи: Н. Е. Варнакова

Г. А. Кисляк