Дело № 7У-250/2020 [77-38/2020], кассация

Дело № 77- 38/2020

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

суда кассационной инстанции

г. Кемерово 5 марта 2020 года

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе: председательствующего Гринсона Е.М.,

судей: Череватенко Н.Е., Яковлева Е.Н.,

с участием прокурора Кандакова В.В.,

осужденного [СКРЫТО] И.А. (путем использования системы видеоконференц-связи),

адвоката Кривопаловой И.В.,

при секретаре Беккер И.Ф.,

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Алтайского края Голикова С.И. на приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула от 08.08.2019 года и апелляционное определение Алтайского краевого суда от 04.10.2019 года, а также уголовное дело.

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором Октябрьского районного суда г. Барнаула от 08.08.2019 года

ФОФАНОВ <данные изъяты>, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, ранее судимый:

- приговором Октябрьского районного суда г. Барнаула от 17.12.2014 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно, с испытательным сроком 1 год;

- приговором Рубцовского городского суда Алтайского края от 29.05.2015 года по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 17.12.2014 года) к 1 году 2 месяцам лишения свободы, освобождён 03.06.2016 года по отбытии наказания;

- приговором мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского района г. Барнаула от 27.11.2018 года по ст. 2641 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года, условно, с испытательным сроком 2 года, постановлением Индустриального районного суда г. Барнаула от 09.07.2019 года условное осуждение отменено, направлен в колонию-поселение на 10 месяцев;

- приговором Ленинского районного суда г. Барнаула от 18.07.2019 года (с учётом внесённых изменений апелляционным определением Алтайского краевого суда от 13.09.2019 года) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ (приговор от 27.11.2018 года) к 2 годам 8 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 1 год 4 месяца 20 дней,

осуждён по: ч. 1 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы; ч. 1 ст. 160 УК РФ к 5 месяцам лишения свободы; п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы. На основании ч. 3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено наказание в виде 1 года лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Ленинского районного суда г. Барнаула от 18.07.2019 года, [СКРЫТО] И.А. назначено наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 4 месяца 20 дней.

Срок основного наказания постановлено исчислять с 08.08.2019 года. Постановлено зачесть в срок отбытого наказания время содержания под стражей: с 13.05.2019 года по 08.07.2019 года; с 19.07.2019 года по дату вступления приговора в законную силу из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания; с 09.07.2019 года по 18.07.2019 года – из расчёта один день содержания под стражей за два дня лишения свободы.

Апелляционным определением Алтайского краевого суда от 04.10.2019 года приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула от 08.08.2019 года оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Гринсона Е.М., выступление прокурора Кандакова В.В., поддержавшего доводы кассационного представления, осужденного [СКРЫТО] И.А., адвоката Кривопаловой И.В., предлагавших удовлетворить кассационное представление, проверив материалы уголовного дела, доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

[СКРЫТО] И.А. признан виновным и осуждён за совершение: ДД.ММ.ГГГГ кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, принадлежащего ФИО8; в период между ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ присвоения, то есть хищения чужого имущества, принадлежащего ФИО8, вверенного виновному; в период между ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, принадлежащего ФИО9, совершенного с банковского счёта, с причинением значительного ущерба гражданину.

В кассационном представлении поставлен вопрос об изменении приговора Октябрьского районного суда г. Барнаула от 08.08.2019 года и апелляционного определения Алтайского краевого суда от 04.10.2019 года в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшими на исход дела. Обращая внимание на способ совершения осужденным хищения денежных средств с использованием банковской карты потерпевшей, автор кассационного представление указывает на необходимость переквалификации действий [СКРЫТО] И.А. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 1593 УК РФ, снижения назначенного [СКРЫТО] И.А. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ наказания – до 11 месяцев лишения свободы, снижения назначенного [СКРЫТО] И.А. по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ наказания – до 2 лет 11 месяцев лишения свободы.

Кроме того, в кассационном представлении поставлен вопрос об отмене приговора Октябрьского районного суда г. Барнаула от 08.08.2019 года и апелляционного определения Алтайского краевого суда от 04.10.2019 года в части зачёта времени содержания под стражей в срок отбытого и направления дела в этой части на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 396, 397 УПК РФ. При этом прокурором обращено внимание на то, что суд, назначая наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 18.07.2019 года), не учёл, что данный приговор был изменён апелляционным определением от 13.09.2019 года со снижением наказания и исключением указания о зачёте в срок наказания времени содержания под стражей с 09.07.2019 года по 18.07.2019 года из расчёта один день за два дня лишения свободы. Судом апелляционной инстанции данному обстоятельства оценка не дана, смягчение наказания по предыдущему приговору не учтено. Полагает, что судебные решения в части принятия решения о зачёте в срок отбытого наказания времени содержания осуждённого под стражей подлежат отмене, поскольку коэффициенты кратности, предусмотренные п. «в» ч. 3 ст. 72 УК РФ, не распространяются на стадию исполнения приговоров, вступивших в законную силу, в частности при отмене условного осуждения. Суд не принял указанное положение и зачёл в срок лишения свободы период с 09.07.2019 года по 18.07.2019 года, несмотря на то, что в указанный промежуток времени осуждённый отбывал наказание по приговору от 27.11.2018 года.

По настоящему уголовному делу [СКРЫТО] И.А. задержан 13.05.2019 года, 15.05.2019 года в отношении него была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, которая до вступления данного приговора в законную силу (04.10.2019 года) не отменялась и не изменялась. Исходя из данных обстоятельств, зачёт в срок лишения свободы периода с 13.05.2019 года по 08.07.2019 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания нельзя признать законным. Кроме того, суд необоснованно зачёл в срок отбытого наказания период с 19.07.2019 года - по вступлении приговора в законную силу из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания, поскольку предыдущий приговор, учтённый при назначении осуждённому наказания по ч. 5 ст. 69 УК РФ, был провозглашён 18.07.2019 года, а не 19.07.2019 года.

Виновность [СКРЫТО] И.А. в совершении указанных в приговоре преступлений доказана приведёнными в приговоре доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку суда, в частности, показаниями потерпевших ФИО8 и ФИО9, осуждённого [СКРЫТО] И.А. и другими доказательствами.

Все собранные по делу доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил и, сопоставив между собой, дал правильную оценку с точки зрения достоверности, допустимости и достаточности для постановления обвинительного приговора. Выводы суда и приведенная судом в приговоре мотивировка оценки доказательств не вызывают сомнения. Нарушений уголовно-процессуального закона не допущено.

Действия [СКРЫТО] И.А. верно квалифицированы ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 160 УК РФ. Наказание за совершение указанных преступлений [СКРЫТО] И.А. назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, смягчающих наказание обстоятельств – явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, полного признания вины и чистосердечного раскаяния в содеянном, молодого возраста осужденного, состояния здоровья [СКРЫТО] И.А. и его родственников, оказание им помощи, наличие у осужденного несовершеннолетнего ребенка, намерения осужденного возместить причиненный ущерб.

Оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание [СКРЫТО] И.А., помимо установленных судом первой инстанции, судебная коллегия не находит. Суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ. Данный вывод судом первой инстанции надлежаще мотивирован. Судебная коллегия также не усматривает таких оснований, так как каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью осужденного, его поведением во время или после совершения преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, не установлено.

Наказание [СКРЫТО] И.А. по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 160 УК РФ назначено с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ, является справедливым и соразмерным содеянному осужденным, оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании ч. 1 ст. 40115 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовного закона, повлиявшего на исход дела.

Приговором Октябрьского районного суда г. Барнаула от 08.08.2019 года [СКРЫТО] И.А. осужден, в том числе, за то, что, взяв принадлежащую ФИО9 банковскую карту, желая похитить принадлежащие ей денежные средства с банковского счёта, несколько раз в кафе и магазинах осуществил расчёт за товар с помощью данной банковской карты, произведя операции по списанию принадлежащих ФИО9 денежных средств, похитив, таким образом, денежные средства потерпевшей в размере 9310 рублей 90 копеек. Данные действия [СКРЫТО] И.А. судом квалифицированы по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину.

Однако суд не учел, что приведенная юридическая квалификация преступных действий [СКРЫТО] И.А., согласно диспозиции п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, имеет место только при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 1593 УК РФ.

Согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года №48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», действия лица следует квалифицировать по ст. 1593 УК РФ в случаях, когда хищение имущества осуществлялось с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем сообщения уполномоченному работнику кредитной, торговой или иной организации заведомо ложных сведений о принадлежности указанному лицу такой карты на законных основаниях, либо путем умолчания о незаконном владении им платежной картой. А как кражу следует квалифицировать хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата, без участия уполномоченного работника кредитной организации.

При этом судебная коллегия учитывает, что изменение Федеральным законом от 23.04.2018 №111-ФЗ диспозиции ч. 1 ст. 1593 УК РФ не влияет на необходимость, при разрешении вопроса о квалификации содеянного осужденным, основывать выводы на правовой позиции, сформулированной в вышеуказанном пункте постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 года №48.

При таких обстоятельствах, учитывая, что из описания преступного деяния установленного судом, следует, что осужденный совершил преступление, расплатившись за покупки в торговых организациях банковской картой, принадлежащей потерпевшей, умолчав о том, что использует ее незаконно, при этом выдача [СКРЫТО] И.А. наличных денежных средств посредством банкомата не производилась, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления и считает, что действия [СКРЫТО] И.А. надлежит переквалифицировать с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 1593 УК РФ, как мошенничество с использованием электронных средств платежа, с причинением значительного ущерба гражданину, чего судом первой инстанции сделано не было, чем было допущено существенное нарушение требований Особенной части УК РФ при квалификации действий [СКРЫТО] И.А.

Неправильное применение уголовного закона судом, постановившим приговор, не было устранено судом апелляционной инстанции, оставившим приговор без изменения.

С учетом изложенного судебная коллегия принимает решение об изменении приговора и переквалификации действий осужденного [СКРЫТО] И.А., связанных с хищением имущества ФИО9, с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 1593 УК РФ.

При назначении наказания по ч. 2 ст. 1593 УК РФ, судебная коллегия учитывает требования ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осуждённого, смягчающие наказание обстоятельства, указанные в приговоре суда, влияние наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи. С учетом того, что судом первой инстанции не установлено обстоятельств, отягчающих наказание [СКРЫТО] И.А., а также доводов кассационного представления, наказание [СКРЫТО] И.А. по ч. 2 ст. 1593 УК РФ назначается с учетом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ. С учетом совокупности всех обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, характера, степени общественной опасности и обстоятельств данного преступления, совершенного [СКРЫТО] И.А. и данных о его личности, судебная коллегия полагает, что отсутствуют основания, предусмотренные ч. 2 ст. 531 УК РФ, для замены [СКРЫТО] И.А. наказания в виде лишения свободы, принудительными работами и для изменения, в соответствии с правилами ч. 6 ст. 15 УК РФ, категории данного преступления, на менее тяжкую, а также для назначения наказания с применением положений ст. 64 УК РФ.

В связи с переквалификацией действий [СКРЫТО] И.А., наказание по совокупности преступлений подлежит назначению по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний.

При этом судебная коллегия учитывает то обстоятельство, что наказание [СКРЫТО] И.А. по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору от 18.07.2019 года, было назначено без учета внесенных в данный приговор изменений апелляционным определением Алтайского краевого суда от 13.09.2019 года, что не было учтено при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции и повлияло на справедливость назначенного [СКРЫТО] И.А. наказания.

Кроме того, судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, считает, что приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула от 08.08.2019 года в части зачёта времени содержания [СКРЫТО] И.А. под стражей нельзя признать законным и обоснованным.

Постановлением Индустриального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 09.07.2019 года, отменено условное осуждение [СКРЫТО] И.А., назначенное приговором мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского района г. Барнаула от 27.11.2018 года, и [СКРЫТО] И.А. был направлен для отбывания наказания в колонию-поселение.

Суд, производя в приговоре от 08.08.2019 года зачёт времени содержания [СКРЫТО] И.А. под стражей в срок отбытого наказания, с учётом вышеуказанного постановления от 09.07.2019 года, в том числе, зачёл время содержания [СКРЫТО] И.А. под стражей с 09.07.2019 года по 18.07.2019 года из расчёта один день содержания под стражей за два дня лишения свободы, руководствуясь при этом положениями п. «в» ч. 31 ст. 72 УК РФ.

Однако суд не учёл, что повышающий коэффициент кратности, предусмотренный в п. «в» ч. 31 ст. 72 УК РФ, при решении вопросов о зачете в срок отбывания наказания периодов содержания под стражей на стадии исполнения приговора, не подлежит применению, так как [СКРЫТО] И.А. в указанный период отбывал наказание по приговору от 27.11.2018 года.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции данным обстоятельствам не было дано надлежащей оценки.

Указанные нарушения закона являются существенными, повлиявшими на исход дела, в связи с чем, приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула от 08.08.2019 года и апелляционное определение Алтайского краевого суда от 04.10.2019 года в части зачёта времени содержания [СКРЫТО] И.А. под стражей в срок наказания - подлежат отмене с направлением уголовного дела в указанной части на новое рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. 396, 397, 399 УПК РФ, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения уголовного закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 40114 – 40116 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Кассационное представление заместителя прокурора Алтайского края Голикова С.И. удовлетворить.

Приговор Октябрьского районного суда г. Барнаула от 08.08.2019 года и апелляционное определение Алтайского краевого суда от 04.10.2019 года в отношении [СКРЫТО] <данные изъяты> изменить.

Переквалифицировать действия [СКРЫТО] И.А. с п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 1593 УК РФ. Назначить [СКРЫТО] И.А. по ч. 2 ст. 1593 УК РФ наказание в виде 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначить [СКРЫТО] И.А. наказание в виде 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Ленинского районного суда г. Барнаула от 18.07.2019 года, окончательно назначить [СКРЫТО] И.А. наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 1 год 4 месяца 20 дней.

Эти же приговор и апелляционное определение в части зачёта времени содержания [СКРЫТО] И.А. под стражей в срок наказания - отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение в порядке, предусмотренном ст. 396, 397, 399 УПК РФ в тот же суд, иным составом суда.

В остальной части указанные приговор и апелляционное определение в отношении [СКРЫТО] <данные изъяты> - оставить без изменения.

Председательствующий Е.М. Гринсон

Судьи Н.Е. Череватенко

Е.Н. Яковлев