Дело № 22-455/2020, апелляция

Судья первой инстанции Шестакова А.О. Дело № 22-455/2020

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 февраля 2020 года г. Архангельск

Судебная коллегия по уголовным делам Архангельского областного суда в составе председательствующего Клочкова М.А.,

судей Казариной Я.А. и Фадеевой О.В.,

при секретаре Ивановой А.А.,

с участием

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Архангельской области Ворсина Д.В.,

осужденной [СКРЫТО] М.А. (в режиме видеоконференц-связи),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя-помощника прокурора города Архангельска Смагина О.П. и апелляционной жалобе осужденной [СКРЫТО] М.А. на приговор Ломоносовского районного суда г. Архангельска от 26 ноября 2019 года, которым

[СКРЫТО] М.А., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в городе Архангельске, судимая:

-21 августа 2019 года мировым судьей <данные изъяты> по ст. 156 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей. Постановлением этого же судьи от 30 сентября 2019 года освобождена от отбывания наказания на основании ч.5 ст. 72 УК РФ.

осуждена:

по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Фадеевой О.В., изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционной жалобы с дополнениями, выступление осужденной [СКРЫТО] М.А. (в режиме видеоконференц-связи), поддержавшей доводы, изложенные в жалобе, мнение прокурора Ворсина Д.В. об изменении приговора по доводам, приведенным в апелляционном представлении, судебная коллегия

установила:

По приговору суда [СКРЫТО] М.А. признана виновной в незаконном сбыте наркотического средства <данные изъяты> общей массой не менее <данные изъяты> гр. посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении государственный обвинитель, не оспаривая правовую оценку действий осужденной, ставит вопрос об изменении приговора в связи с неправильными применением уголовного законодательства. Ссылаясь на п. 7 и п. 52 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.12.2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», утверждают о необходимости назначения наказания [СКРЫТО] М.А. с применением ч.5 ст. 69 УК РФ, поскольку приговором мирового судьи от 21.08.2019 года она от наказания не освобождалась. Кроме того, суд, разрешив в описательно-мотивировочной части приговора судьбу ареста, наложенного на мобильный телефон «<данные изъяты>», в резолютивной части приговора данное решение не отразил. Приводя положения п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ, ст. 81 УПК РФ, полагает необоснованным возврат указанного телефона, являющегося средством совершения преступления и признанного вещественным доказательством по делу, [СКРЫТО] М.А. Считает неправомерной ссылку суда на показания свидетеля Ш., являющуюся сотрудником полиции, в части воспроизведения показаний осужденной. С учетом изложенного просит приговор изменить и:

- исключить из числа доказательств показания свидетеля Ш. в части сведений, ставших ей известными со слов осужденной [СКРЫТО] М.А.;

-на основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения назначенного наказания в виде 5 лет лишения свободы и наказания, назначенного по приговору мирового судьи <данные изъяты> от 21.08.2019 года окончательно назначить [СКРЫТО] М.А. 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей. Зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей по приговору мирового судьи судебного <данные изъяты> от 21.08.2019 года с 17.08.2018 года по 16.11.2018 года, время содержания под домашним арестом с 17.11.2018 года по 24.12.2018 года. В связи с зачетом времени содержания под стражей и домашним арестом наказание в виде штрафа считать отбытым;

-снять арест, наложенный на мобильный телефон «<данные изъяты>», и конфисковать его в доход государства.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденная [СКРЫТО] М.А. не согласна с приговором в части квалификации ее действий и назначенным наказанием. Оспаривает свои показания, данные на следствии в качестве подозреваемой, обвиняемой и при даче явке с повинной, которые обусловлены обещаниями сотрудников полиции избежать реального наказания. Утверждает, что покушения на сбыт наркотического средства не совершала, поскольку объявления в чате «<данные изъяты>» об обмене наркотического средства не размещала, в объявлении указан не существующий с ДД.ММ.ГГГГ аккаунт ввиду утраты ею телефона и невозможности восстановления сим-карты сотового оператора Билайн, при этом она неоднократно выходила в свой действующий аккаунт «<данные изъяты> с различных устройств и не всегда его закрывала, чем могли воспользоваться иные лица, разместившие объявление об обмене наркотического средства. Кроме того, упаковка вещества, размещенного в объявлении, отличалась от упаковки, в котором находилось наркотическое вещество, изъятое на месте происшествия. С учетом изложенного и, ссылаясь на наличие у нее малолетнего ребенка и желания пройти лечение от наркотической зависимости, просит переквалифицировать ее действия на ч.1 ст.228 УК РФ, прекратить уголовное дело в отношении нее по ч.2 ст. 228.1 УК РФ ввиду ее непричастности, назначить ей наказание с применением положений ст. 62, 64, ст. 72.1, ст. 73 УК РФ, отсрочить наказание до достижения ребенком 14 лет, зачесть время содержания под стражей из расчета 1 день за полтора дня, изменить вид исправительного учреждения на колонию-поселение, освободить ее от уплаты процессуальных издержек.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденной государственный обвинитель Смагин О.П. просит оставить апелляционную жалобу осужденной без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы, приведенные в апелляционном представлении, апелляционной жалобе и возражениях на жалобу, судебная коллегия приходит к следующему.

В судебном заседании осужденная вину по предъявленному обвинению признала частично, отрицая свои действия, направленные на сбыт наркотического средства.

Вопреки доводам осужденной, выводы суда о доказанности вины [СКРЫТО] М.А. покушении на сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и оценка которым даны в приговоре.

[СКРЫТО] М.А., будучи допрошенной в ходе предварительного следствия, подробно изложила обстоятельства совершенного преступления, указав, что ДД.ММ.ГГГГ, около 19 часов, используя принадлежащей ей мобильный телефон, в приложении «<данные изъяты>» от своего имени «<данные изъяты>» выложила объявление об обмене найденного ею наркотического средства мефедрон на другой наркотик «соли». ДД.ММ.ГГГГ, находясь на улице, и имея при себе наркотическое средство мефедрон, увидев сотрудников полиции, она избавилась от наркотического средства, выбросив его у <адрес> (том 1 л.д. 109-112,117-120,125-127).

Суд правильно признал достоверными и полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона показания [СКРЫТО] М.А. в ходе предварительного следствия, которые подтверждены другими проверенными в судебном заседании доказательствами и не противоречат им.

При этом суд обоснованно в приговоре указал, что признает их допустимыми доказательствами, полученными с соблюдением требований УПК РФ, поскольку допросы [СКРЫТО] М.А. в ходе досудебного производства проведены в соответствии с требованиями закона, в присутствии защитника, т.е. в условиях, исключающих какое-либо воздействие на осужденную.

После разъяснения [СКРЫТО] М.А. процессуальных прав, в том числе права не свидетельствовать против себя, она добровольно согласилась дать показания. Перед допросом она была предупреждена о том, что ее показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при ее последующем отказе от этих показаний. После этих разъяснений она сообщила сведения об обстоятельствах покушения на сбыт найденного ею наркотического средства.

Замечаний по содержанию и процедуре данных следственных действий от участвующих в них лиц не имелось, о чем в протоколах имеется соответствующая запись, удостоверенная их подписями.

Сведений о недобровольном характере этих показаний и о понуждении [СКРЫТО] М.А. к даче показаний, о чем утверждается в апелляционной жалобе, судом не установлено и из материалов дела не усматривается.

Показания [СКРЫТО] М.А. в ходе предварительного следствия объективно подтверждаются сведениями, содержащимися в протоколах следственных действий, показаниями свидетелей, заключением эксперта, иными допустимыми и достоверными доказательствами, исследованными в судебном заседании, которые подробно приведены в приговоре:

- показаниями свидетеля П. о проведении ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Наблюдение» в отношении [СКРЫТО] М.А., ее задержании, обнаружении и изъятии свертка бумаги, выброшенного [СКРЫТО] М.А. у <адрес>, при личном досмотре - мобильного телефона, принадлежащего ей и содержащего переписку о сбыте наркотического средства (т.1, л.д. 69-70); обстоятельства проведения ОРМ «Наблюдение» подтверждены также письменными материалами, составленными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и содержат достаточную информацию о причастности [СКРЫТО] М.А. к незаконному обороту наркотических средств (т.1, л.д. 18-20);

- показаниями свидетеля Ш., прибывшей в составе следственно-оперативной группы к <адрес>, где был обнаружен и изъят сверток бумаги, выброшенный [СКРЫТО] М.А. (т.1, л.д. 71-73);

- протоколом осмотра места происшествия – участка местности у <адрес>, в ходе которого обнаружен и изъят бумажный сверток, показаниями свидетеля З., присутствовавшего в качестве понятого при проведении осмотра места происшествия и подтвердившего обстоятельства обнаружения в ходе осмотра места происшествия бумажного свертка (т.1, л.д. 84-85, 39-42);

- показаниями свидетеля Ч., участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре [СКРЫТО] М.А., протоколом личного досмотра [СКРЫТО] М.А., протоколом осмотра изъятого у [СКРЫТО] М.А. мобильного телефона, содержащими сведения об изъятии у [СКРЫТО] М.А. мобильного телефона марки «<данные изъяты>», содержащего в приложении «<данные изъяты>» в чате «<данные изъяты>» переписку, свидетельствующую о сбыте наркотического средства (т.1, л.д. 81-82, 21-26, 27-32);

- заключением эксперта, согласно которому в пакете, находящемся в свертке из бумаги белого цвета, изъятом ДД.ММ.ГГГГ у <адрес>, находится порошкообразное вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство <данные изъяты>), массой <данные изъяты> (т.1, л.д.45-46).

Все исследованные по делу и положенные в основу приговора доказательства, в том числе полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в отношении осужденной, получены в установленном законом порядке, их допустимость и достоверность сомнений не вызывает.

Проведенные по делу оперативно-розыскные мероприятия, результаты которых исследованы судом в качестве доказательств, указание на которые содержится в приговоре, проведены для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст.ст. 7 и 8 указанного Федерального закона. Результаты оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденной получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона.

Суд всестороннее, полно и объективно исследовал все обстоятельства дела, дал в соответствии со ст.88 УПК РФ правильную оценку доказательствам по делу и пришел к обоснованному выводу о виновности [СКРЫТО] М.А. в инкриминируемом ей деянии, верно квалифицировав действия по п «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Доводы осужденной о ее непричастности к сбыту наркотического средства проверялись судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются совокупностью вышеизложенных доказательств.

При назначении наказания осужденной [СКРЫТО] М.А. соблюдены требования закона, судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденной, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осуждённой и на условия жизни ее семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом признаны: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья, частичное признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Вместе с тем, судом правильно учтено совершение [СКРЫТО] М.А. умышленного особо тяжкого преступления, представляющего повышенную общественную опасность, так как оно связано с незаконным оборотом наркотических средств и относятся к преступлениям против здоровья населения.

Необходимость назначения наказания в виде реального лишения свободы и отсутствие оснований для применения положений ст.ст.15 ч.6, 64, 73, 82, 82.1 УК РФ надлежащим образом мотивированна в приговоре.

Каких-либо иных, помимо учтенных судом обстоятельств, могущих обусловливать назначение осужденной более мягкого наказания, не имеется.

При определении размера наказания судом приняты во внимание наличие вышеуказанных смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, возраст подсудимой, состояние ее здоровья и членов ее семьи, положения ч.1 ст. 62, ч.3 ст. 66 УК РФ. Наказание назначено не в максимальных пределах санкции статьи уголовного закона и чрезмерно суровым не является. Оснований для смягчения наказания либо применения отсрочки отбывания наказания судебная коллегия не находит.

Ввиду того, что по приговору мирового судьи <данные изъяты> от 21 августа 2019 года [СКРЫТО] М.А. была освобождена от отбывания наказания в виде штрафа на основании ч.5 ст. 72 УК РФ, суд первой инстанции правомерно не применил при назначении наказания положения ч.5 ст. 69 УК РФ. При этом применение ч.5 ст. 69 УК РФ, как о том просит государственный обвинитель в апелляционном представлении, не улучшает положение осужденной, поэтому доводы апелляционного представления в этой части являются несостоятельными.

Вид исправительного учреждения, где виновной надлежит отбывать наказание, определен верно в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Время содержания [СКРЫТО] М.А. под стражей правильно засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за один день, что отвечает требованиям ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Уголовное дело в отношении [СКРЫТО] М.А. рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства. Отказа от защитников как на стадии предварительного следствия, так и в судебном заседании она не заявляла, возражений об участии конкретного адвоката не высказывала, поэтому суд обоснованно, в соответствии с требованиями ст.ст.131 ч.2 п. 5, 132 ч.1 УПК РФ взыскал с осужденной процессуальные издержки в сумме <данные изъяты> рублей, выразившиеся в выплатах адвокатам за оказание ими юридической помощи в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства по назначению.

Согласно протоколу судебного заседания вопрос о возмещении процессуальных издержек обсуждался с участием сторон, при этом [СКРЫТО] М.А. о своей имущественной несостоятельности и о том, что уплата процессуальных издержек может существенно отразиться на материальном положении ее семьи, не заявляла.

[СКРЫТО] М.А. является трудоспособным лицом, имеет возможность трудиться и реализовывать право на оплату своего труда, поэтому оснований для возмещения процессуальных издержек за счет средств федерального бюджета или освобождения осужденной от их уплаты полностью или частично суд обоснованно не усмотрел. То обстоятельство, что [СКРЫТО] М.А. надлежит отбывать наказание в местах лишения свободы, не может служить основанием для освобождения ее от возмещения процессуальных издержек, так как не исключает возможности их оплаты из денежных средств, которые она будет получать в условиях исправительного учреждения либо после освобождения из него.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального и уголовного законов на основании п. 2 и п.3 ст. 389.15 УПК РФ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 февраля 2004 г. № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

При таких обстоятельствах показания свидетеля – сотрудника полиции Ш. в части воспроизведения сведений об обстоятельствах совершения [СКРЫТО] М.А. преступления, сообщенных ей последней в отсутствие защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства ее виновности и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

При этом, исключение из числа доказательств показаний указанных лиц не влияет на правильность выводов суда о виновности [СКРЫТО] М.А., поскольку имеется совокупность иных приведенных в приговоре доказательств, соответствующих требованиям ст. ст. 87, 88 УПК РФ и являющихся достаточными для подтверждения ее вины.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в части принятого решения о возврате [СКРЫТО] М.А. мобильного телефона «<данные изъяты>» в корпусе темного цвета, изъятого у [СКРЫТО] М.А. в ходе личного досмотра и признанного по делу вещественным доказательством (т.1, л.д.32), по следующим основаниям.

Согласно п. «г» ч.1 ст. 104.1 УК РФ конфискации, то есть принудительному безвозмездному изъятию и обращению в собственность государства на основании обвинительного приговора, подлежат орудия, оборудования или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому. В соответствии с п.1 ч.3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

Как следует из материалов уголовного дела и установлено судом, мобильный телефон «<данные изъяты>» в корпусе темного цвета принадлежит лично осужденной [СКРЫТО] М.А. и использовался ею как средство совершения преступления.

Таким образом, указанное вещественное доказательство подлежит конфискации.

Принимая решение в мотивировочной части приговора об отмене ареста, наложенного на мобильный телефон «<данные изъяты>» в корпусе темного цвета, суд в нарушение требований ч.9 ст. 115 и ст. 309 УПК РФ не указал об этом в резолютивной части приговора.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона по делу не допущено.

Руководствуясь ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ломоносовского районного суда г. Архангельска от 26 ноября 2019 года в отношении [СКРЫТО] М.А. изменить.

Исключить из числа доказательств показания свидетеля Ш. в части воспроизведения сведений, сообщённых ей [СКРЫТО] М.А.

Этот же приговор в части решения о возвращении вещественного доказательства мобильного телефона «<данные изъяты>» законному владельцу [СКРЫТО] М.А. отменить.

В соответствии с п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ мобильный телефон «<данные изъяты>» конфисковать в доход государства, наложенный на него арест отменить.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Смагина О.П. и апелляционную жалобу осужденной [СКРЫТО] М.А.- без удовлетворения.

Председательствующий М.А.Клочков

Судьи Я.А. Казарина

О.В. Фадеева