Дело № 22-2006/2018, апелляция

В суде первой инстанции дело слушала судья Мещерякова А.П.

Дело № 22-2006/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 26 июня 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Акулова В.Г.,

судей: Королевой И.Б., Немова А.В.,

при секретаре Изотовой Т.В.,

с участием: государственного обвинителя - прокурора Фроловой Н.А.,

осужденного [СКРЫТО] С.В. (с использованием видеоконференц-связи),

защитника - адвоката Сулима С.Г.,

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе осужденного [СКРЫТО] С.В. на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 29.03.2018, которым

[СКРЫТО] С.В., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 12.05.2016 Индустриальным районным судом г.Хабаровска по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года,

осужден по:

- п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с учетом ст.64 УК РФ, к 5 годам лишения свободы;

- ч.1 ч.228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 2 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Индустриального районного суда г.Хабаровска от 12.05.2016.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Индустриального районного суда г.Хабаровска от 12.05.2016 [СКРЫТО] С.В. назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 29.03.2018. В срок отбытия наказания зачтено время содержания [СКРЫТО] С.В. под стражей с 08.08.2017 по 28.03.2018.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Немова А.В., осужденного [СКРЫТО] С.В., адвоката Сулима С.Г., поддержавших апелляционную жалобу, прокурора Фролову Н.А., возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы, изучив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] С.В. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере. Преступление совершено 11.05.2017 около дома <адрес>.

Он же осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере. Преступление совершено 08.08.2017 в районе автозаправки НК «Альянс», расположенной по адресу <адрес>.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

[СКРЫТО] С.В. вину в совершении преступления, предусмотренного п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ признал частично, в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ч.228 УК РФ, вину признал полностью.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный [СКРЫТО] С.В., не соглашаясь с приговором, указывает, что вину в совершении преступления предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ он признал. Преступление, предусмотренное п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, он не совершал. Полагает, что уголовное дело сфабриковано сотрудниками ОНК УМВД России по г.Хабаровску. Считает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, а также ФИО13 Показания свидетелей противоречивы. Свидетели его оговаривают. В ходе ОРМ не проводились аудио- и видео-фиксация его разговора с ФИО13. Свидетель ФИО9 пояснил, что видеосъемка производилась сотрудниками ОНК из автомобиля, однако видео он не просматривал. Участникам ОРМ лишь озвучен ход ОРМ. В материалах дела отсутствует протокол изъятия денежных средств. Просит признать показания вышеуказанных свидетелей недопустимым доказательством по делу. Суд необоснованно в основу приговора его показания на предварительном следствии. Просит по ч.3 ст.228.1 УК РФ оправдать или смягчить срок наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина [СКРЫТО] С.В. подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре, в том числе:

- показаниями [СКРЫТО] С.В. на предварительном следствии, согласно которым, 11.05.2017 он примерно в 15 часов 15 минут на автопарковке магазина «Марина» по адресу <адрес>, забрал у покупателя денежные средства в размере 2 600 рублей. Позже он передал на этой же автопарковке наркотическое средство покупателю. 08.08.2017 примерно с 17-00 до 18-00 часов за автопарковкой «НК Альянс», расположенной по адресу: <адрес> он и Олег «Гном» обнаружили наркотическое средство и поделили его между собой;

- показаниями свидетеля ФИО13, согласно которым, он принимал участие в ОРМ «Проверочная закупка» в качестве закупщика наркотических средств 11.05.2017. В показаниях свидетель подробно изложил обстоятельства приобретения наркотического средства «скорость» за 2600 рублей у [СКРЫТО] С.В. в ходе ОРМ «Проверочная закупка». Также пояснил, что знает, что [СКРЫТО] С.В. сбывает наркотические средства, а также употребляет их сам;

- протоколом очной ставки между свидетелем ФИО13 и [СКРЫТО] С.В. от 14.09.2017, в ходе которого каждый подтвердил данные ранее свои показания. ФИО13 пояснил, что 11.05.2017 в ходе ОРМ «Проверочная закупка» [СКРЫТО] С.В. сбыл ему наркотическое средство 1 гр за 2600 рублей (т.1 л.д.188-190);

- показаниями свидетеля ФИО1, согласно которым, 11.05.2017 в отношении [СКРЫТО] С.В. была проведена проверочная закупка. В качестве закупщика выступил ФИО13. В ходе ОРМ «Проверочная закупка» 11.05.2017 [СКРЫТО] С.В. сбыл ФИО13 наркотическое средство «скорость» за 2600 рублей.

Также вина подтверждается показаниями свидетелей: ФИО2, ФИО3, ФИО9, ФИО10, ФИО4, ФИО11, ФИО12, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, протоколом очной ставки между свидетелем ФИО2 и [СКРЫТО] С.В. от 14.09.2017 (т.2 л.д.200-203), протоколом очной ставки между свидетелем ФИО9 и [СКРЫТО] С.В. от 14.09.2017 (т.2 л.д.194-196), протоколом очной ставки между свидетелем ФИО10 и [СКРЫТО] С.В. от 13.09.2017 (т.2 л.д.182-187), протоколом предъявления лица для опознания от 08.08.2017 (т.1 л.д.121-124), актом проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 11.05.2017 (т.1 л.д.11-17), актом ОРМ «Наблюдение» от 11.05.2017 (т.1 л.д.20-22), протоколом предъявления для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от 08.08.2017 (т.2 л.д.117-120), протоколами предъявления для опознания от 14.09.2017 (т.1 л.д.121-124, т.2 л.д.191-193), протоколами обыска от 09.08.2017, от 09.08.2017 (т.2 л.д. 105-108, т.2 л.д.105-108), протоколами осмотра предметов 18.08.2017, от 27.07.2017, от 13.09.2017, от 28.08.2017 (т.1 л.д.208-211, 55-57, 67-78, т.2 л.д.137-146), заключениями экспертов №1138э от 25.07.2017, №1299э от 23.08.2017, №1298э от 22.08.2017 (т.1 л.д.51-52, т.2 л.д.133-134,125-127), протоколами выемки от 08.08.2017 (т.1 л.д.114-116), актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения от 09.08.2017 №5213 (т.1 л.д.162).

Суд первой инстанции правильно оценил вышеуказанные доказательства с точки зрения относимости и допустимости. С данной судом оценкой соглашается судебная коллегия.

Предварительное расследование проведено полно, установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела.

Показания свидетелей, осужденного на предварительном следствии, суд обоснованно признал достоверными, поскольку они согласуются между собой, взаимно дополняют друг друга и получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, которые могли бы вызвать сомнения в их правдивости и достоверности, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Оснований для оговора осужденного свидетелями, для самооговора судом первой инстанции не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Выводы суда, касающиеся оценки каждого из доказательств надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.

Судом рассмотрено дело с соблюдением принципа состязательности сторон.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного расследования и рассмотрения дела судом первой инстанции, которые ставили бы под сомнение законность и обоснованность приговора, не допущено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного его вина в совершении преступления, предусмотренного п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ доказана и подтверждается показаниями свидетелей ФИО13, ФИО10, ФИО9, ФИО2, ФИО11, ФИО12, ФИО4, ФИО3, ФИО1, а также иными доказательствами по делу.

Доводы апелляционной жалобы о том, что имела место провокация преступления, не могут быть признаны обоснованными, поскольку материалами дела, в частности показаниями свидетеля ФИО13, подтверждено, что осужденный около года осуществлял сбыт наркотических средств, следовательно, умысел на сбыт наркотических средств сформировался у осужденного без вмешательства правоохранительных органов.

Доводы жалобы осужденного о том, что результаты ОРМ не могут являться доказательствами, в ходе ОРМ не осуществлялась видеосъемка и прослушивание телефонных разговоров, были предметом суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты судом.

Так судом верно установлено, что ОРМ «Проверочная закупка» проводилась с требованием ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности» в присутствии понятых, закупщик все время находились в поле зрения участников мероприятия. До начала мероприятия у закупщика предметов запрещенных в гражданском обороте при себе не обнаружено, по окончании мероприятия выдал сверток с наркотическим средством, пояснив обстоятельства его приобретения.

Данных, свидетельствующих о применении в ходе предварительного расследования незаконных методов ведения следствия, о влиянии работников органов следствия на содержание показаний осужденного и свидетелей, по делу не установлено.

Версия осужденного о том, что сбыт наркотических средств он осуществлял по просьбе сотрудников правоохранительных органов с целью осуществления оперативно-розыскной деятельности проверена судом и обоснованно отвергнута.

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и, на основании совокупности исследованных доказательств, обоснованно пришел к выводу о доказанности вины [СКРЫТО] С.В. и правильно квалифицировал его действия по п.«б» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.228 УК РФ

Квалифицирующий признак «в значительном размере» суд также установил верно, исходя из количества наркотического средства, определенного экспертным путем.

Оснований для переквалификации действий [СКРЫТО] С.В., судебная коллегия не находит.

Обстоятельствами, смягчающими наказание [СКРЫТО] С.В., суд признал: частичное признание вины в ходе судебного разбирательства, полное признание вины на предварительном следствие, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступлений, наличие несовершеннолетнего ребенка и пожилой матери на иждивении.

При назначении наказания [СКРЫТО] С.В. смягчающие обстоятельства учтены судом в полном объеме.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Вместе с тем приговор в части назначенного [СКРЫТО] С.В. наказания по ч.1 ст.228 УК РФ подлежит изменению, поскольку не отвечает требованиям закона, вследствие чего не является справедливым.

Согласно ч.1 ст.62 УК РФ, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

В отношении [СКРЫТО] С.В. при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств суд установил наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

Однако в нарушение требований ст.307 УПК РФ суд, решая вопрос о наказании [СКРЫТО] С.В., не применил положения ч.1 ст.62 УК РФ, то есть при назначении наказания исходил из максимального предела лишения свободы, предусмотренного санкцией ч.1 ст.228 УК РФ.

Вместе с тем согласно разъяснениям, содержащимся в п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определенной частью наиболее строгого вида наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым применить ч.1 ст.62 УК РФ, с учетом которой смягчить [СКРЫТО] С.В. наказание.

Оснований для применения к осужденному [СКРЫТО] С.В. ст.ст.53.1, 64 (по преступлению ч.1 ст.228 УК РФ), 73 УК РФ суд не нашел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения осужденному [СКРЫТО] С.В. судом назначен верно, в соответствии со ст.58 УК РФ.

Также судебная коллегия соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для применения к осужденному [СКРЫТО] С.В. ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступлений.

По изложенным основаниям апелляционная жалоба осужденного [СКРЫТО] С.В. удовлетворению не подлежит.

Существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, влекущие отмену или иное изменение приговора, судебной коллегией не установлены.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 28.03.2018 в отношении [СКРЫТО] С.В. изменить.

Смягчить [СКРЫТО] Сергею [СКРЫТО] наказание, назначенное по ч.1 ст.228 УК РФ до 9 месяцев лишения свободы, по ч.3 ст.69 УК РФ до 5 лет 1 месяца лишения свободы, по ст.70 УК РФ до 5 лет 9 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] С.В. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий В.Г. Акулов

Судьи: И.Б. Королева

А.В. Немов