Дело № 22-1021/2021, апелляция

В суде первой инстанции дело рассматривала судья Беличенко Л.А.

Дело № 22-1021/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 20 апреля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Акулова В.Г.,

судей: Королевой И.Б., Немова А.В.,

при секретаре Владимировой Т.В.,

с участием: государственного обвинителя - прокурора Моисеенко Е.О.,

осужденного [СКРЫТО] Е.Н. (с использованием видеоконференц-связи),

защитника - адвоката Чивкунова И.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного [СКРЫТО] Е.Н. на приговор Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 08.02.2021, которым

[СКРЫТО] Е.Н., <данные изъяты>, ранее судимый:

- 18.02.2014 Индустриальным районным судом г.Хабаровска по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ (9 преступлений), ч.3 ст.30 п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Постановлением Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 11.11.2015 освобожден условно-досрочно 30.11.2015 на 1 год 10 месяцев 12 дней,

- 28.01.2020 Центральным районным судом г.Хабаровска по п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы,

- 03.03.2020 Кировским районным судом г.Хабаровска (с учетом апелляционного определения Хабаровского краевого суда от 19.05.2020) по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ (3 преступления), на основании ч.3,5 ст.69 УК РФ (приговор от 28.01.2020) к 5 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима,

осужден по:

- п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы,

- ч.1 ст.228 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, [СКРЫТО] Е.Н. назначено наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Кировского районного суда г.Хабаровска от 03.03.2020, [СКРЫТО] Е.Н. назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы [СКРЫТО] Е.Н. зачтено время содержания его под стражей по настоящему уголовному делу с 05.12.2019 по день вступления приговора в законную силу, в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Также суд постановил считать зачтенным период содержания [СКРЫТО] Е.Н. под стражей и период отбытого им наказания по приговорам Центрального районного суда г.Хабаровска от 28.01.2020 и Кировского районного суда г.Хабаровска от 03.03.2020.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Немова А.В., выслушав осужденного [СКРЫТО] Е.Н., защитника Чивкунова И.М., поддержавших апелляционную жалобу, государственного обвинителя Моисеенко Е.О., возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы, изучив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] Е.Н. осужден за незаконный сбыт наркотического средства кустарного изготовления- диацетилморфин (героин), в количестве 0,72 гр., находящегося в полимерном свертке и в количестве 0,1 гр., содержащегося в растворе смеси, находящейся в полимерном шприце, то есть в значительном размере. Преступление совершено в период с 12 часов 30 минут до 12 часов 31 минут 29.10.2019 вблизи <адрес>

Он же осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства кустарного изготовления- диацетилморфин (героин), в количестве не менее 1,54 гр., то есть в значительном размере, содержащегося в растворе смеси, находящейся в полимерном шприце. Преступление совершено в г.Хабаровске до момента изъятия в период с 15 часов 55 минут до 16 часов 10 минут 05.12.2019 <адрес>

В судебном заседании [СКРЫТО] Е.Н. вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ признал в полном объеме, в совершении преступления, предусмотренного п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный [СКРЫТО] Е.Н. указывает, что суд необоснованно принял во внимание противоречивые показания свидетелей обвинения. Суд сослался на показания закупщика и водителя, участвовавших в ОРМ «Проверочная закупка», однако не учел, что вышеуказанные лица являются систематическими потребителями наркотических средств и, по его мнению, их показания не могли быть положены в основу приговора. Считает видеозапись ОРМ «Проверочная закупка» сфабрикованной, поскольку данная запись имеет признаки монтажа. Суд необоснованно отказал ему в проведении экспертизы видеоматериалов. В ходе ОРМ оперативные сотрудники его не задерживали, не проводили изъятие денежных средств, которые фигурируют в материалах дела. Деньги, с которых были сняты копии, у него изъяты не были, следовательно, не доказано, что данные денежные средства были им присвоены. Обращает внимание на показания свидетеля ФИО1 и ФИО2, которые пояснили, что видеозапись ОРМ «Проверочная закупка» и денежные средства они не видели, видели только копии денежных средств. Запись его телефонных переговоров не велась. Имеются противоречия в показаниях свидетелей ФИО3 и ФИО4. ФИО3 пояснил, что он ФИО4 вместе с видеозаписывающей аппаратурой вручал пульт, которым ФИО4 включал и выключал запись. При этом свидетель ФИО4 отрицает данный факт. Обращает внимание на СМС переписку его с продавцом, номер и чеки терминала «Киви», имеющиеся в материалах уголовного дела, что, по его мнению, подтверждает приобретение им наркотических средств, для личного потребления. Имеются противоречия в показаниях свидетеля ФИО5 и ФИО6 Материалы дела не содержат доказательств его вины в сбыте наркотического средства. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина [СКРЫТО] Е.Н. подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом, подробно изложенных и проанализированных в приговоре, в том числе:

- показаниями свидетеля ФИО4, согласно которым, он принимал участие в ОРМ «Проверочная закупка» в качестве закупщика. Перед проведением данного мероприятия, он перезвонил к [СКРЫТО] Е.Н., обговорили адрес, куда он должен подъехать. В отделе ему были переданы деньги в сумме 6000 рублей, предварительно сняв с них копии, также выдали видеокамеру. Затем они приехали по адресу <адрес>. [СКРЫТО] сел к ним в машину, он передал ему денежные средства в сумме 6000 рублей, затем они поехали до ТЦ по адресу Тихоокеанская, 201, где [СКРЫТО] вышел из машины, зашел в ТЦ, [СКРЫТО] вернулся и они направились на <адрес>, где [СКРЫТО] возле знака что-то поднял и сел в машину. Далее они поехала обратно на <адрес>, где [СКРЫТО] передал ему сверток и шприц с наркотическим средством. После того, как [СКРЫТО] вышел из машины, они поехали в управление наркоконтроля, где была досмотрена машина, он выдал шприц, сверток с наркотическим средством и видеозаписывающее устройство. Видеозапись была просмотрена, на ней было запечатлено как [СКРЫТО] передает ему наркотик,

- показания свидетеля ФИО6 аналогичны показаниям свидетеля ФИО4,

- показаниями свидетеля ФИО3, согласно которым, в конце октября 2019 года было проведено ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которой у [СКРЫТО] Е.Н. было приобретено наркотическое средство – героин в количестве 2 грамма. Закупающему лицу были вручены денежные средства 6000 рублей, с которых предварительно были сделаны ксерокопии. Со [СКРЫТО], оговорено место встречи и количество приобретаемого наркотика, а именно 2 грамма по 3000 рублей за грамм. Они приехали по адресу: <адрес>, [СКРЫТО] сел в автомобиль закупщика, они вдвоем проследовали на ул.Тихоокеанскую, 201а ТЦ «Северный». Позже закупщик рассказал, что [СКРЫТО] указал на место, где необходимо забрать наркотическое средство. После того, как [СКРЫТО] забрал наркотическое средство, сел в автомобиль и передал наркотик закупщику, а он в свою очередь передал [СКРЫТО] деньги, они вернулись к дому по <адрес>,

- показаниями свидетеля ФИО7, согласно которым, он состоит в должности старшего оперуполномоченного по ОВД. 29.10.2019 было поручено провести ОРМ «Наблюдение» в отношении [СКРЫТО] Е.Н. 29.10.2019 в 11 часов 47 минут около <адрес> остановился автомобиль закупщика, в который сел [СКРЫТО], затем автомобиль направился в сторону <адрес>, где [СКРЫТО] вышел из автомобиля и направился в ТЦ «Северный». Далее [СКРЫТО] вернулся в автомобиль к закупщику. Затем автомобиль с закупщиком и [СКРЫТО] остановился около <адрес>, где [СКРЫТО] вышел из автомобиля и направился к дорожному знаку, расположенному возле указанного дома и что-то подобрал с земли у основания знака, затем вернулся в автомобиль к закупщику, и они направились к дому по <адрес>,

- показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО2, ФИО1, ФИО11

- актом проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 29.10.2019 (т.1 л.д.14-22), заключением эксперта №1823Э от 02.12.2019 (т.1 л.д.59-60), протоколом осмотра предметов от 03.12.2019 (т.1 л.д.62-64), протоколом задержания от 05.12.2019 (т.154-159), протоколом осмотра предметов от 19.02.2020, от 07.02.202, от 08.02.2020, от 26.02.2020, от 21.02.2020, от 28.02.2020, от 27.02.2020, от 10.01.2020, от 22.01.2020, от 28.02.2020 (т.2 л.д.50-55, 33-42, 44-49, 82-89, 90-96, т.1 л.д.127-133, т.2 л.д.97-101, 10-17, т.1 л.д.201-208, т.2 л.д. 1-7, 102-111), детализацией телефонных соединений абонентского номера № (т.1 л.д.86-126), протоколом предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от 05.12.2019 (т.1 л.д.164-167), протоколом очной ставки от 05.12.2019 (т.1 л.д.176-179), ответом из КИВИ банка (АО) (т.2 л.д.9), заключением эксперта №1928э от 24.12.2019 (т.1 л.д.198-199).

Суд первой инстанции правильно оценил вышеуказанные доказательства с точки зрения относимости и допустимости. С данной судом оценкой соглашается судебная коллегия.

Выводы суда, касающиеся оценки каждого из доказательств надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.

Показаниям свидетелей, осужденного суд дал правильную оценку. Показания свидетелей, суд обоснованно признал достоверными, поскольку они согласуются между собой, взаимно дополняют друг друга и получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Оснований для оговора осужденного свидетелями, для самооговора судом первой инстанции не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Вопреки доводам апелляционной жалобы существенных противоречий в показаниях допрошенных лиц, которые могли бы вызвать сомнения в их правдивости и достоверности, судебная коллегия не усматривает. Все противоречия в показаниях свидетелей устранены судом, в том числе путем оглашения показаний свидетелей, данных в ходе предварительного расследования.

Допустимость доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, также проверялась судом. Их результаты оценены и суд обоснованно не усмотрел оснований для признания их недопустимыми доказательствами, поскольку все оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", полученные сведения переданы органу предварительного расследования в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями УПК РФ.

Вопреки утверждению осужденного проведение экспертизы по видеозаписи ОРМ «Проверочная закупка» не являлось обязательным. Доводы осужденного о фальсификации записи, монтаже, вследствие которого искажены зафиксированные на записи события, опровергнуты исследованными судом доказательствами. Так, в ходе предварительного расследования данная видеозапись осмотрена и приобщена к материалам дела (т.2 л.д.33-42). Видеозапись была просмотрена осужденным, который пояснил, что на записи он. (т.2 л.д.44-49). Свидетели ФИО4 и ФИО6, просмотрев видеозапись, также узнали себя и [СКРЫТО], пояснив, что на записи зафиксирован факт сбыта осужденным наркотического средства. Отсутствие даты и звука на видео вызвано необходимостью сохранения в тайне сведений о личности свидетелей ФИО6 и ФИО4. Суд оценил данную видеозапись по правилам ст.88 УПК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно признал положенные в основу приговора экспертизы допустимыми и достоверными доказательствами, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, противоречий не имеет, согласуются с другими доказательствами по делу. Поэтому оснований не доверять выводам, изложенным в заключениях, не имеется, поскольку они проведены компетентными экспертами, с исследованием материалов дела. Выводы экспертов в заключениях ясные, понятные, они мотивированы, научно обоснованы, противоречий не содержат, составлены заключения в надлежащей форме.

Судом рассмотрено дело с соблюдением принципа состязательности сторон.

Право осужденного на защиту реализовано в полной мере, как в ходе предварительного расследования, так и в суде. Ходатайства защиты разрешены судом в установленном законом порядке.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного расследования и рассмотрения дела судом, которые ставили бы под сомнение законность и обоснованность приговора, не допущено.

Таким образом, выводы суда о виновности [СКРЫТО] Е.Н. в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, являются обоснованными, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и исследованным в судебном заседании доказательствам, анализ и оценка которых приведены в приговоре и с которой соглашается судебная коллегия.

Квалифицирующий признак «в значительном размере» суд также установил верно, исходя из количества наркотического средства, определенного экспертным путем.

Квалификация содеянного [СКРЫТО] Е.Н. является верной, оснований для переквалификации действий осужденного судебная коллегия не усматривает.

Обстоятельствами, смягчающими наказание [СКРЫТО] Е.Н. суд признал: признание вины, раскаяние в содеянном по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, состояние здоровья наличие хронических заболеваний (<данные изъяты>), нахождение престарелого отца на иждивении.

Отягчающим обстоятельством суд обоснованно признал - рецидив преступлений, правильно определив его вид - опасный рецидив преступлений.

По делу отсутствует совокупность исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, в связи с чем, вывод суда об отсутствии оснований для применения ст.64 УК РФ является верным.

Таким образом, наказание [СКРЫТО] Е.Н. назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, обстоятельств дела и данных о его личности, смягчающих и отягчающего обстоятельств, влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи и, с учетом требований закона об индивидуальном подходе к назначению наказания, является справедливым, как за каждое преступление, так и по их совокупности.

Оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым, для смягчения наказания или изменения его вида, не имеется.

В силу положений ч.6 ст.15 УК РФ, учитывая фактические обстоятельства преступлений и степень их общественной опасности, наличие отягчающего наказание обстоятельства, оснований для изменения категории преступлений суд обоснованно не усмотрел.

Вид исправительного учреждения осужденному суд назначил верно, в соответствии со ст.58 УК РФ.

По изложенным основаниям апелляционная жалоба осужденного [СКРЫТО] Е.Н. удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В вводной части приговора суд привел судимость [СКРЫТО] Е.Н. по приговору от 20.01.2020, которым [СКРЫТО] Е.Н. осужден по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно. В соответствии со ст.304 УПК РФ в вводной части приговора указываются, в частности, сведения, имеющие значение для уголовного дела. Поскольку [СКРЫТО] Е.Н. совершил преступления до постановления приговора от 20.01.2020, приговором от 20.01.2020 ему назначено наказание условно, а на момент постановления обжалуемого приговора судимость по приговору от 20.01.2020 была уже погашена, судимость по приговору от 20.01.2020 не относится к сведениям, имеющим значение для уголовного дела, и подлежит исключению из приговора. Данное обстоятельство не влечет смягчение наказания, поскольку не свидетельствует о его несправедливости.

Кроме того, в нарушение требований ч.5 ст.69 УК РФ, имеющей императивный характер, суд, назначив наказание по совокупности преступлений с преступлением по приговору от 03.03.2020, не зачел в срок окончательного наказания, наказание отбытое по приговору от 03.03.2020, а постановил считать его зачтенным, также не указав при этом срок отбытого наказания. Учитывая изложенное, в срок отбытия наказания [СКРЫТО] Е.Н. в виде лишения свободы надлежит зачесть наказание, отбытое по приговору Кировского районного суда г.Хабаровска от 03.03.2020 - с 03.03.2020 по 07.02.2021.

Кроме того, ч.3.1 ст.72 УК РФ предусматривает зачет времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, а суд первой инстанции указал о зачете времени содержания под стражей [СКРЫТО] Е.Н. с 05.12.2019 по день вступления приговора в законную силу. Данная ошибка также подлежит исправлению судом апелляционной инстанции.

Существенные нарушения уголовно-процессуального закона, влекущие отмену или иное изменение приговора, судебной коллегией не установлены.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Краснофлотского районного суда г.Хабаровска от 08.02.2021 в отношении [СКРЫТО] Е.Н. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на приговор мирового судьи судебного района «Краснофлотский район г.Хабаровска» судебного участка №21 от 20.01.2020.

Зачесть [СКРЫТО] Е.Н. в срок отбытия наказания в виде лишения свободы отбытое наказание по приговору Кировского районного суда г.Хабаровска от 03.03.2020 - с 03.03.2020 по 07.02.2021, из расчета один день за один день.

В срок лишения свободы зачесть время содержания [СКРЫТО] Е.Н. под стражей с 05.12.2019 до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] Е.Н. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня оглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии определения.

Председательствующий В.Г. Акулов

Судьи: И.Б. Королева

А.В. Немов