Дело № 4У-662/2016 [44У-125/2016], кассация

дело №у-273/16

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

<адрес> 19 июля 2016 года

<адрес>вого суда в составе:

председательствующего ФИО1,

членов президиума ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7

при секретаре судебного заседания ФИО8,

с участием заместителя прокурора <адрес> ФИО9,

адвоката ФИО10,

осужденного ФИО11,

рассмотрел кассационную жалобу адвоката ФИО10 в интересах осужденного ФИО11 на приговор Минераловодского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО11, «……….»,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом ………., с лишением права занимать должности в правоохранительных органах на срок 2 года. Основное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 4 года, возложением обязанности не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного.

Апелляционным определением <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор Минераловодского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи краевого суда ФИО12, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение участников процесса, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

ФИО11 признан виновным в покушении ДД.ММ.ГГГГ в г. ……….<адрес> на мошенничество, то есть на хищение имущества «Б» путем обмана, совершенное с использованием своего служебного положения, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, при обстоятельствах, указанных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат ФИО10 в интересах осужденного ФИО11 считает состоявшиеся решения судов незаконными в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, и существенных нарушений уголовно-процессуального закона.

Указывает, что в нарушение принципа равноправия и состязательности сторон, следователем отказано во внесении в обвинительное заключение доказательств стороны защиты; копия обвинительного заключения вручена стороне защиты несвоевременно; в приговоре не верно изложена позиция осужденного и его мотивы отказа от дачи показаний; в нарушение ч. 4 ст. 7 УПК РФ, суд первой инстанции, разрешая ходатайства, оглашал лишь резолютивную часть постановлений, не разъясняя мотивов принятых решений, что препятствовало осуществлению защиты; у сотрудников полиции не было законных оснований для начала проведения ОРМ, поэтому его результаты не могли быть положены в основу приговора.

Указывает на то, что суд не дал оценки показаниями свидетелей «Б»., «В», «Н», «Д», которые они давали в предыдущих судебных заседаниях и противоречили последним; а также не дал оценки судебной экспертизе №Э о наличии признаков монтажа фонограммы разговора «Б» и ФИО11, и не сопоставил эти выводы с детализацией телефонных соединений, из которых видно, что в тот момент, который вырезан из записи, осужденному звонил «П», который и требовал передачи денег; не дал оценки противоречиям в показаниях понятых «О» и «А» об их родстве. Утверждает, что в основу приговора положены показания свидетеля «К», которые не оглашались и не исследовались в судебном заседании; в нарушение ч.2 ст. 281 УПК РФ, по ходатайству стороны защиты не вызвал в судебное заседание свидетелей: «С», «Д», «Г», данные ими ранее показания не огласил и положил в основу приговора доказательства, признанные постановлением Минераловодского городского суда недопустимыми.

Обращает внимание на несоответствие действительности выводов суда о требуемой сумме в размере …….. рублей, о том, что ФИО11 обещал решить вопрос с прокурором и о неоднократном вызове ФИО11 к следователю в следственные органы.

Указывает, что суд в приговоре оценил законность «проверочной закупки», тогда как такое оперативно-розыскное мероприятие не проводилось.

Считает, что суд апелляционной инстанции, формально проверил законность и обоснованность приговора суда по доводам апелляционной жалобы. Просит приговор и апелляционное определение отменить, возвратить дело прокурору, либо вынести оправдательный приговор.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы и материалы уголовно дела, президиум приходит к выводу о допущении судами существенного нарушения уголовно-процессуального закона, которое могло повлиять на исход дела, что в силу положений ч.1 ст. 401.15 УПК РФ влечет отмену судебных решений.

Таким нарушением президиум признает невыполнение судами обеих инстанций требований ст. 87 и 88 УПК РФ о необходимости проверки и оценки доказательств, и как следствие, обоснование приговора доказательствами, допустимость которых вызывает сомнение.

Так в основу приговора положены протокол осмотра и прослушивания фонограммы разговора ФИО11 и «Б» ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 228-231) и диск с записью, как вещественное доказательство (т.2 л.д. 234). В ходе указанного разговора между ФИО11 и «Б» состоялась договоренность о передаче денег.

По постановлению суда была проведена фоноскопическая экспертиза указанной фонограммы (т.3 л.д.227-230), результаты которой приобщены к материалам уголовного дела и исследовались в судебном заседании суда первой инстанции.

Согласно данному заключению эксперта №Э фонограмма разговора «Б» и ФИО11, произведенная ДД.ММ.ГГГГ, имеет признаки монтажа (т.4 л.д. 1-33).

В соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Согласно ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Указанные нормы уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не соблюдены, поскольку приведенное заключение эксперта не получило оценки в приговоре, а положенная в основу приговора фонограмма не прошла проверку и оценку на предмет допустимости и достоверности путем сопоставления ее с заключением эксперта и с другими доказательствами.

Довод стороны защиты, изложенный в апелляционной жалобе о недопустимости фонограммы именно ввиду ее монтажа, также оставлен без внимания суда апелляционной инстанции, а апелляционное определение содержит безосновательные выводы о том, что все доказательства проверены, и являются допустимыми.

Основываясь на изложенном, президиум приходит к выводу о необходимости отмены апелляционного определения с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение, при котором необходимо проверить все доказательства на предмет допустимости и достоверности, в том числе фонограмму записи разговора «Б» и ФИО11 ДД.ММ.ГГГГ, оценив заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами. Кроме того, суду апелляционной инстанции следует рассмотреть все доводы стороны защиты, проверить соблюдение судом первой инстанции требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства и выполнение требований уголовного закона о назначении наказания, приняв законное, обоснованное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционное определение <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО11 отменить, направив уголовное дело на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам <адрес>вого суда в ином составе.

Кассационную жалобу адвоката ФИО10 в интересах осужденного ФИО11 удовлетворить частично.

Председательствующий ФИО1