Дело № 4У-611/2018 [44У-208/2018], кассация

судья р/с Ромась О.В. № 44у-371/18

УСК: Михайлов О.И. (пред.)

Воронков Ю.В. (докл.), Гречка М.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Ставрополь 27 июня 2018 года

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Кузина Е.Б.,

членов президиума: Козлова О.А., Кудрявцевой А.В., Бурухиной М.Н., Песоцкого В.В., Блинникова В.А., Шаталовой Е.В.,

при секретаре судебного заседания Ениной С.С.,

с участием заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденных ФИО1, ФИО2,

защитников осужденных – адвокатов Иванова И.Н., Онежко Г.В.,

в открытом судебном заседании рассмотрел кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Петровского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. В срок наказания зачтено время содержания осужденного под стражей с 14 января по ДД.ММ.ГГГГ.

Приговором разрешены вопросы, касающиеся вещественных доказательств и процессуальных издержек.

В апелляционном порядке приговор в отношении ФИО1 не обжаловался.

Этим же приговором осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, приговор в отношении которого в кассационном порядке не обжалуется.

Апелляционным определением судебной коллегии <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ апелляционная жалоба осужденного ФИО2 оставлена без удовлетворения, приговор в отношении него – без изменения.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Шевера А.П., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнения участников судебного заседания, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 при изложенных в приговоре обстоятельствах признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ, действуя по предварительному сговору с ФИО2, находясь в домовладении № по <адрес>, покушался на незаконный сбыт наркотического средства – каннабиса (марихуаны) – в значительном размере, массой <данные изъяты>

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает свое несогласие с приговором в связи с несправедливостью, полагая, что преступление было спровоцировано ФИО21, который попросил его и ФИО2 нарвать конопли, что они и сделали. Умысла на сбыт наркотических средств у него не было. Просит вынести справедливое решение.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного (неправильное применение уголовного закона) и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч. 1 и ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме и в отношении всех осужденных и не связан доводами кассационной жалобы.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы уголовного дела, президиум приходит к выводу о необходимости отмены приговора и апелляционного определения ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Как следует из приговора, судом признано доказанным то, что ФИО1 и ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ за денежные средства в размере <данные изъяты> незаконно сбыли ФИО21, участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», наркотическое средство каннабис (марихуана) массой <данные изъяты>, которое тот выдал сотрудникам правоохранительных органов.

Действия ФИО1 и ФИО2 квалифицированы судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Обстоятельства совершенного осужденными преступления, как видно из приговора, судом установлены, в том числе, на основании показаний свидетеля ФИО21, принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве приобретателя наркотического средства, свидетеля ФИО20, являющегося сотрудником правоохранительных органов, а также материалов, связанных с проведением оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) «проверочная закупка».

Свидетель ФИО20 в судебном заседании пояснил, что в начале ноября 2013 года в связи с поступлением информации о том, что неустановленные лица занимаются сбытом наркотических средств, им было организовано проведение ОРМ «проверочная закупка», в котором участвовал его знакомый под псевдонимом «ФИО21». Согласно оперативной информации, поступившей от источника, не подлежащей разглашению, осужденные сбывали марихуану на территории <адрес>, но кому они сбывают наркотические средства, ему известно не было.

Свидетель ФИО21 суду показал, что по просьбе ФИО20 участвовал в ОРМ «проверочная закупка», в ходе которого приобрел у осужденных наркотическое средство. Сбывали ли ранее осужденные наркотические средства, ему неизвестно.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В силу ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Признавая собранные по настоящему уголовному делу доказательства допустимыми, суд указал в приговоре, что результаты оперативно-розыскного мероприятия получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у осужденных умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Однако, по смыслу закона, в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. ст. 7 и 8 указанного Федерального закона.

Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Таким образом, судом должна быть проверена достаточность оснований для проведения ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО1 и ФИО2, а в приговоре должны быть отражены результаты такой проверки и приведена оценка полученных сведений.

Судом первой инстанции данные требования не выполнены, поскольку в приговоре отсутствуют мотивированные выводы суда о достаточности оснований для проведения ОРМ «проверочная закупка». Суд апелляционной инстанции также не проверил данный факт.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Однако судом не учтено, что, поскольку доказательства виновности ФИО1 и ФИО2 были получены в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», то по уголовному делу должно быть установлено наличие достаточных оснований для организации и проведения такого мероприятия. В частности, должны быть приведены конкретная информация, конкретные и объективные доказательства, свидетельствующие о том, что имело место приготовление к совершению действий, составляющих преступление, за которое лицо в дальнейшем преследуется.

Как следует из материалов уголовного дела и приговора, действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с подготовкой и проведением оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», были осуществлены лишь на основании оперативной информации о том, что неустановленные лица по имени «ФИО3 и ФИО3» занимаются сбытом наркотических средств. Будучи допрошенным в судебном заседании, свидетель ФИО20 источник оперативной информации не назвал и не конкретизировал ее. Данному обстоятельству судами первой и апелляционной инстанций оценки в судебных решениях не дано.

При этом каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО1 и ФИО2 ранее занимались сбытом наркотических средств или готовились к нему, по делу не имеется и в приговоре не приведено.

Кроме того, судом не принято внимание и то, что в случае проведения оперативного мероприятия по делу должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом, что, в частности, исключает любое поведение сотрудников правоохранительных органов, которое может расцениваться как давление, оказанное на лицо с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с этим лицом, повторное предложение после первоначального отказа или настоятельные требования о покупке наркотического средства.

В нарушение указанных норм суд первой инстанции в приговоре не высказал своих суждений о достаточности доказательств, подтверждающих виновность осужденных. Суд апелляционной инстанции не устранил данные нарушения.

Таким образом, допущенные судами нарушения норм уголовно-процессуального закона существенным образом затрагивают интересы осужденных, повлияли на законность и справедливость принятого решения, служат в силу ст. 401.15 УПК РФ основанием для отмены приговора и апелляционного определения и направления уголовного дела для рассмотрения в суд первой инстанции, в ином составе суда.

Поскольку судебные решения подлежат отмене, доводы стороны защиты, приведенные в суде кассационной инстанции, касающиеся допустимости доказательств и проведения экспертного исследования, президиумом не рассматриваются, поскольку могут быть предметом проверки и оценки при новом рассмотрении уголовного дела.

В связи с отменой приговора и апелляционного определения с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции президиум, принимая во внимание необходимость обеспечения разбирательства по уголовному делу в разумные сроки, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания, учитывая сведения о личности ФИО1 и ФИО2, считает необходимым избрать в отношении них меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, президиум краевого суда

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Петровского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить.

Направить уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО2 на новое рассмотрение в Петровский районный суд Ставропольского края, в ином составе.

Избрать в отношении ФИО1 и ФИО2 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, из мест лишения свободы освободить.

Председательствующий Е.Б. Кузин