Дело № 4У-465/2018 [44У-176/2018], кассация

судья р/с Ромась О.В., дело № 44у-348/18

УСК пред. (докл.) Капорина Е.Е.,

судьи Кострицкий В.А., Трубицин Ю.В.

постановление

суда КАССАЦИОННОЙ инстанции

23 мая 2018 года г. Ставрополь

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Козлова О.А.,

членов президиума: Кудрявцевой А.В., Шаталовой Е.В., Песоцкого В.В., Блинникова В.А., Бурухиной М.Н.,

при секретаре Ениной С.С.,

с участием

заместителя прокурора Ставропольского края Тыльченко А.М.,

осужденного Калмыкова Е.Л., участвующего посредством видеоконференц-связи и его защитника, в лице адвоката Головиной О.А.,

защитника осужденного Буздугана И.С., в лице адвоката Тернового Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Калмыкова Е.Л. на приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 17 апреля 2017 года, которым

Калмыков Е.Л., 9 …, судимый: …,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст.30 п. «а» ч. 3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Калмыкову Е.Л. назначено наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69, п. «г» ч.1 ст.71 УК РФ путем частичного сложения назначенных Калмыкову Е.Л. наказаний с наказанием, назначенным приговором Петровского районного суда Ставропольского края от 05.11.2015 года, окончательно назначено Калмыкову Е.Л. наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Калмыкову Е.Л. исчислен с 17 апреля 2017 года, засчитано в отбытый срок наказания, наказание в виде 400 часов обязательных работ, отбытое Калмыковым Е.Л. 22.06.2016 года по приговору Петровского районного суда Ставропольского края от 05.11.2015 года и время нахождения Калмыкова Е.Л. под стражей с 13.01.2017 года по 16.04.2017 года включительно.

Мера пресечения, до вступления приговора в законную силу, в отношении Калмыкова Е.Л. оставлена без изменения, в виде содержания под стражей.

Указанным приговором осужден Бузган И.С. судебное решение в отношении которого не обжаловано.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 сентября 2017 года приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 17 апреля 2017 года в отношении Калмыкова Е.Л., Буздугана И.С. в части осуждения Калмыкова Е.Л. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст.228.1 УК РФ отменен, уголовное преследование в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления;

за Калмыковым Е.Л. признано право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ;

исключена из приговора ссылка суда, при назначении наказания, на отрицательную характеристику Калмыкова Е.Л.;

признано обстоятельством, смягчающим наказание состояние здоровья Калмыкова Е.Л.;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ, Калмыкову Е.Л. назначено наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст.69, п. «г» ч. 1 ст.71 УК РФ путем частичного сложения назначенного Калмыкову Е.Л. наказания с наказанием, назначенным приговором Петровского районного суда Ставропольского края от 05.11.2015 года, окончательно назначено Калмыкову Е.Л. наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговор суда в части осуждения Буздугана И.С. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменен, уголовное преследование в этой части прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 27 и п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления;

признано за Буздуганом И.С. право на реабилитацию в порядке главы 18 УПК РФ;

признано обстоятельством, смягчающим наказание, - состояние здоровья Буздугана И.С.;

наказание, назначенное по ч. 1 ст. 231 УК РФ смягчено до 280 часов обязательных работ;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ, назначено наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Буздугану И.С. наказание в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставлен без изменения.

Постановлением судьи Ставропольского краевого суда от 25 апреля 2018 года кассационная жалоба осужденного Калмыкова Е.Л. на приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 17 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 сентября 2017 года, передана для рассмотрения в судебном заседании президиума Ставропольского краевого суда.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Николаенко А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы вынесения постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение осужденного и его защитника, прокурора, полагавших необходимым изменить судебные решения, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Калмыков Е.Л. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - каннабис (марихуана) массой …, совершенном … Петровского района Ставропольского края.

Буздуган И.С. признан виновным в незаконном культивировании в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, совершенном с мая 2015 года по …, Петровского района, Ставропольского края.

Он же (Буздуган) признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - каннабис (марихуана) массой.. ., совершенное … Петровского района Ставропольского края.

Кроме того, Калмыков Е.Л. и Буздуган И.С. были признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств каннабис (марихуана), массой …, совершенном группой лиц по предварительному сговору … Петровского района Ставропольского края.

В кассационной жалобе осужденный Калмыков Е.Л., не соглашаясь с вынесенными решениями, считает приговор суда первой инстанции и апелляционное определение судебной коллегии незаконными, необоснованными, несправедливыми и подлежащими отмене, ввиду допущенных нарушений норм уголовного и уголовно - процессуального закона.

В обоснование жалобы осужденный указал на недоказанность его вины в сбыте наркотических средств, с целью извлечения материальной выгоды, поскольку после совершения сбыта наркотических средств, его задержание и изъятие денежных средств, не производилось. Представленные ксерокопия денежных средств, не свидетельствуют о его цели извлечения материальной выгоды.

Считает, что его вина не доказана, поскольку передача наркотических средств была связана с совместным их употреблением. Назначенное наказание является чрезмерно суровым. Просит приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 17 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 07 сентября 2017 года изменить, снизив назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, президиум краевого суда находит судебные решения подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности Калмыкова Е.Л. по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств 3 мая 2015 года соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре.

В их подтверждение в приговоре приведены доказательства, включающие показания осужденного Калмыкова Е.Л. об обстоятельствах передачи наркотических средств мужчинам по имени «С.» и «А», без получения какого-либо денежного вознаграждения.

К доказательствам виновности Калмыкова Е.Л. обоснованно отнесены показания свидетелей П.А.В., И.Д.В. (А.А.А.) о получении оперативной информации о сбыте Калмыковым Е.Л. наркотических средств на территории … Ставропольского края и об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 03.05.2015 г. и его результатах;

показания свидетелей И.А.В. и Г. Ю.В. об обстоятельствах участия в качестве представителей общественности при проведении 03.05.2015 года оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и иные доказательства по делу: заключения экспертов, протоколы следственных действий, а так же материалы оперативно-розыскной деятельности, анализ которых, подробно изложен в приговоре суда.

Оперативно-розыскные мероприятия от 03.05.2015 г. в отношении Калмыкова Е.Л. проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и обоснованно положены в основу приговора.

Целенаправленность действий Калмыкова Е.Л. по сбыту наркотических средств 0.05.2015 г. свидетельствуют о формировании его умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

Все собранные по делу доказательства, в том числе и показания осужденного Калмыкова Е.Л. по указанному эпизоду, суд в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены верно. Действиям Руднева Р.Э. по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств от 03.05.2015 года, судом дана верная правовая оценка и его действия правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Доводы кассационной жалобы о недоказанности совершения преступления, с целью извлечения материальной выгоды и о передаче наркотических средств для совместного их употребления с закупщиками, опровергаются материалами проведенного оперативно-розыскного мероприятия и показаниями свидетелей П.А.В., И.Д.В., И.А.В. и Г.Ю.В. о порядке вручения денежных средств при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 03.05.2015 г. и приобретения наркотических средств у Калмыкова Е.Л. за денежное вознаграждение.

В свою очередь суд апелляционной инстанции, установив нарушения требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 года № 144-ФЗ и норм уголовно-процессуального закона, пришел к законному выводу о недопустимости результатов оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», проводимого 29 мая 2015 года, в качестве доказательств преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Данное обстоятельно послужило основанием для прекращения в этой части уголовного дела в отношении Калмыкова Е.Л. и Буздугана И.С. на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УК РФ, за отсутствием в деянии осужденного состава преступления.

Выводы суда апелляционной инстанции о юридической квалификации действий осужденного Калмыкова Е.Л. основаны на материалах уголовного дела и оснований для иной правовой оценки преступных действий осужденного, вопреки доводам кассационной жалобы, не имеется.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не учел положения уголовного и уголовно-процессуального закона, что повлияло на правильность судебного решения.

По смыслу взаимосвязанных положений ст. 7 УПК РФ и ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он вынесен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с п. «г» ч.1 ст. 71 УК РФ при сложении наказаний по совокупности преступлений одному дню лишения свободы соответствует восемь часов обязательных работ.

Согласно ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ обвинительный приговор, определение, постановление суда первой инстанции могут быть изменены в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей.

При этом, исходя из разъяснений отраженных в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 ноября 2012 года № 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в апелляционной инстанции», в этих случаях суд апелляционной инстанции не вправе выходить за пределы доводов жалобы или представления.

Данные требования закона по уголовному делу не соблюдены.

Как следует из материалов дела, в апелляционном представлении государственного обвинителя был поставлен вопрос об изменении приговора, в связи с неправильным применением норм уголовного закона, а именно положений ч. 3 ст. 69 УК РФ в отношении Калмыкова Е.Л. и Буздуган И.С. и ч. 5 ст. 69 УК РФ в отношении Калмыкова Е.Л., при назначении наказания. При этом требования об усилении наказания осужденному Калмыкову Е.Л. государственным обвинителем не ставились.

В апелляционной жалобе защитника осужденного Калмыкова Е.Л. поставлен вопрос о неверной оценки доказательств, недопустимости доказательств по проведению ОРМ, с просьбой принять решение об отмене приговора суда и направлении дела на новое рассмотрение.

Рассматривая апелляционное представление и апелляционную жалобу стороны защиты, судебная коллегия приговор суда в части осуждения Калмыкова Е.Л. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменила, уголовное преследование в указанной части прекратила на основании п. 2 ч. 1 ст. 27, п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, исключила из приговора ссылку суда об учете отрицательной характеристики Калмыкова Е.Л.; признав обстоятельством, смягчающим наказание состояние здоровья Калмыкова Е.Л. и по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ, смягчила наказание до 3 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69, п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ, путем частичного сложения назначенного Калмыкову Е.Л. наказания с наказанием, назначенным приговором Петровского районного суда Ставропольского края от 05.11.2015 года, Калмыкову Е.Л. окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешая вопрос о назначении окончательного наказания Калмыкову Е.Л., путем частичного сложения назначенного наказания в виде 3 лет 10 месяцев с наказанием по приговору от 05.11.2015 года в виде 400 часов обязательных работ (что соответствует 50 дням лишения свободы), суд апелляционной инстанции назначил Калмыкову Е.Л. окончательное наказание в виде 4 лет лишения свободы, превысив максимальный размер наказания, который мог быть назначен, и усилив наказание, при отсутствии для этого правовых оснований.

Названные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основаниями изменения приговора и апелляционного определения, заключающегося в смягчении назначенного Калмыкову Е.Л. окончательного наказания, в соответствии с ч. 5 ст. 69, п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы, все заслуживающие внимания обстоятельства, относящиеся к личности осужденного Калмыкова Е.Л., в том числе и те, на которые имеются ссылки в кассационной жалобе, учтены в полном объеме и указаны в приговоре. При таких обстоятельствах оснований для признания, назначенного осужденному Калмыкову Е.Л. наказания несправедливым, вследствие его чрезмерной суровости, и смягчении наказания по указанному основанию, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Кассационную жалобу осужденного Калмыкова Е.Л. удовлетворить частично.

Приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 17 апреля 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 7 сентября 2017 года в отношении Калмыкова Е. Л.изменить:

назначенное Калмыкову Евгению Леонидовичу окончательное наказание на основании ч. 5 ст. 69, п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ смягчить до 3 лет 11 месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Калмыкова Е.Л. без удовлетворения.

Председательствующий О.А.Козлов