Дело № 4У-1217/2016 [44У-102/2017], кассация

Судья р/с Б.О.В. 44у-267/2017

УСК: С.М.В. (пред.)

К.Л.А.(докл.), В.Ю.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

СУДА КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

г. Ставрополь 15 мая 2017 года

Президиум Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего ФИО 1,

членов президиума ФИО 2, ФИО 3, ФИО 4, ФИО 5, ФИО 6, ФИО 7,

при секретаре судебного заседания Ф.Е.А.,

с участием первого заместителя прокурора Ставропольского края Т.А.М.,

осужденных А.А.В., С.А.В.,

адвокатов осужденных Р.И.Н., П.Е.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осужденного А.А.В. на приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 26января 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 01апреля 2015 года.

Приговором Благодарненского районного суда Ставропольского края от 26 января 2015 года

А.А.В., родившийся ДАТА в МЕСТО РОЖДЕНИЯ, судимый:

- 04 апреля 2008 года приговором Благодарненского районного суда Ставропольского края по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на срок три года условно с испытательным сроком три года. 10 сентября 2010 года постановлением Благодарненского районного суда Ставропольского края отменено условное осуждение, А.А.В. водворен в исправительную колонию общего режима для отбывания наказания в виде лишения свободы на срок три года. 16 октября 2012 года постановлением Стародубского районного суда Брянской области освобожден условно-досрочно на срок десять месяцев двадцать два дня;

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 17 ноября 2013 года) к лишению свободы на срок четыре года без ограничения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 22декабря 2013 года) к лишению свободы на срок восемь лет без ограничения свободы.

На основании ч. 2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено к лишению свободы на срок восемь лет шесть месяцев без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 26 января 2015 года. Взысканы с осужденного процессуальные издержки в федеральный бюджет в размере «…» рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осужден С.А.В., родившийся ДАТА в МЕСТО РОЖДЕНИЯ по ч. 3 ст. 30, п. п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 22 декабря 2013 года) к лишению свободы на срок восемь лет без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен с 26 января 2015 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 01 апреля 2015 года приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда ФИО 4, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, доводы кассационной жалобы осужденного, мотивы передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении судьи Верховного Суда РФ С.К.Е., выслушав мнение осужденных С.А.В., А.А.В., адвокатов Р.И.Н., П.Е.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора, полагавшего что приговор является законным и обоснованным, президиум краевого суда

установил:

А.А.В. признан виновным:

- в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, каннабиса (марихуаны) общей массой 3,237 грамма, совершенном ДАТА ВРЕМЯ, около АДРЕС, при обстоятельствах, изложенных в приговоре;

- в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, каннабиса (марихуаны), группой лиц по предварительному сговору совместно с С.А.В., в значительном размере, общей массой 48,633 грамма, совершенном ДАТА ВРЕМЯ АДРЕС, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях осужденный А.А.В. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, считает их незаконными и необоснованными, подлежащими отмене.

Указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушены требования уголовно-процессуального закона.

Обращает внимание, что выводы суда о его виновности основаны на предположениях и недопустимых доказательствах, ссылается, что на совершение преступлений он был спровоцирован сотрудниками правоохранительных органов, поскольку данных о том, что до проведения проверочных закупок он занимался незаконной деятельностью, направленной на сбыт наркотических средств, по делу не имеется и в приговоре не приведено.

Отмечает, что рапорт об обнаружении признаков преступления составлен с нарушением закона, поскольку информация о преступной деятельности правоохранительными органами была получена не из оперативного источника, а от анонимного лица.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного (неправильное применение уголовного закона) и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии с ч.1 и ч.2 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме и в отношении всех осужденных и не связан доводами кассационной жалобы.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, дополнения к ней и материалы уголовного дела, президиум приходит к выводу о необходимости отмены приговора и апелляционного определения ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, на основании ч. 1 ст.401.15 УПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Как видно из приговора, судом установлено, что А.А.В. ДАТА за денежные средства в сумме «…» рублей незаконно сбыл Н.А.А., участвовавшему в ОРМ «Проверочная закупка» под псевдонимом «В.В.В.», пачку из-под сигарет с веществом растительного происхождения, каннабисом (марихуаной), общей массой 3,237 гр., которое тот выдал сотрудникам УФСКН, а ДАТА А.А.В. совместно и согласованно с С.А.В. сбыли Н.А.А., участвовавшему в ОРМ «Проверочная закупка» под псевдонимом «В.В.В.», пакет с наркотическим средством, каннабисом (марихуаной), общей массой 48,633 гр., за которое А.А.В. получил от «В.В.В.» денежные средства в сумме «…» рублей, а С.А.В. передал пакет с наркотиком, в последствии тот выдал его сотрудникам УФСКН.

Действия А.А.В. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства и покушение на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору совместно с С.А.В.

Указанные обстоятельства, как следует из приговора, были установлены на основании показаний свидетелей П.А.В. и Н.А.А., являющихся оперуполномоченными, Н.А.А. при этом участвовал в проведении ОРМ «Проверочная закупка» в качестве закупщика, материалов ОРД и показаний осужденных А.А.В. и С.А.В.

При этом свидетель П.А.В. суду пояснил, что в середине ДАТА у оперативной службы «…» по Ставропольскому краю имелась оперативная информация от конфиденциального источника, что неустановленное лицо по имени «А.» имеет намерение продать наркотическое средство, каннабис (марихуана) и с этой целью ищет покупателей. Им был разработан план проведения ОРМ «Проверочная закупка», в роли покупателя выступил «В.В.В.», который направился в сторону домовладения АДРЕС (место проживания А.А.В.), через некоторое время вернулся и выдал пачку из-под сигарет с веществом растительного происхождения, пояснив, что приобрел его у лица по имени «А.» за «…» рублей. Также, в двадцатых числах декабря у него имелась оперативная информация о том, что неустановленные лица по имени «А.» и «А.1» занимаются незаконной реализацией наркотических средств каннабисной группы и имеют намерение продать наркотическое средство внедренному в их группу гражданину под псевдонимом «В.В.В.». Затем был разработан план проведения ОРМ «Проверочная закупка», в роли покупателя выступил «В.В.В.», который в определенном месте вышел из автомобиля, зашел за угол кафе, а когда вернулся, пояснил, что встретился с неустановленным лицом по имени «А.», передал тому деньги в сумме «…» рублей и последний сказал ему подойти через ВРЕМЯ АДРЕС (место проживания А.А.В.), что и было сделано, а когда «В.В.В.» вернулся, выдал пакет с веществом растительного происхождения, пояснив, что приобрел его у неустановленных лиц по именам «А.» и «А.1».

Допрошенный в судебном заседании свидетель Н.А.А. показал, что в кругу малознакомых жителей «…» познакомился с парнем по имени А., который сказал, что у него есть конопля, но ее немного, за нее нужно ему дать «…» рублей. Эту информацию сообщил в УФСКН, было принято решение провести ОРМ «Проверочная закупка». Накануне проведения ОРМ они созвонились с А.А.В., который сказал подойти к его дому. В ходе проведения ОРМ он подошел к дому, возле которого отдал А.А.В. «…» рублей, а тот передал вещество растительного происхождения, смятое в комок. По его просьбе А.А.В. дал пачку из-под сигарет, в которую положили данное вещество, которое он в дальнейшем выдал сотрудникам УФСКН. Накануне проведения в декабре второго ОРМ он случайно встретился с А.А.В., который сказал, что есть вариант продать наркотик и с целью продажи позвонит на мобильный телефон. Данную информацию сообщил сотруднику УФСКН П.А.В., было принято решение провести ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которого он встретился с парнем по имени А. около кафе, последний рассказал, что у него есть наркотическое средство конопля, из которого можно приготовить наркотическое средство «манагу», объяснил, как это можно приготовить и употребить. Он передал А. «…» рублей, а тот сказал прийти через ВРЕМЯ АДРЕС, сказав, что наркотическое средство принесет его знакомый по имени А.1. Когда он подошел, А. и А.1 повели его во двор домовладения, где А.1 взял возле ворот пакет с наркотическим средством и передал ему.

Осужденный А.А.В. в суде пояснил, что ранее наркотики не продавал, в середине ноября познакомился с парнем по имени А.2, который, придя к его дому, стал интересоваться насчет того, может ли он продать коноплю, после чего многократно звонил по телефону, просил найти коноплю. ДАТА, парень по имени А.2 пришел к его дому, он в этот период был в запое, передал А.2 коноплю, которая растет у него на огороде, тот дал «…» рублей. Договоренности с двоюродным братом С.А.В. на сбыт наркотика не было, в декабре они находились у него дома, потом он встретился с А.2 возле кафе, где тот передал «…» рублей, а он пообещал нарвать «дички», деньги на коноплю не просил, просил купить бутылку водки. По возвращении домой он сообщил С.А.В., что есть вариант заработать на бутылку водки. Когда к нему пришел закупщик А.2, сказал С.А.В. передать тому пакет с коноплей.

Из показаний осужденного С.А.В. следует, что ДАТА он находился у А.А.В., был в запое, услышал, что зазвонил телефон А.А.В., тот поговорил по телефону и куда-то ушел, через несколько минут вернулся, сообщив, что есть вариант заработать на выпивку. Через некоторое время во двор зашел неизвестный парень и А.А.В. сказал передать тому пакет, поскольку он стоял близко к пакету.

Согласно оглашенным в судебном заседании показаниям С.А.В., данным в ходе предварительного следствия, в ДАТА он находился у двоюродного брата А.А.В., распивали спиртные напитки, у А.А.В. зазвонил мобильный телефон, тот поговорил и куда-то вышел, через несколько минут вернулся, сообщив, что есть вариант заработать на выпивку, сказал, что сейчас продадим остатки наркотического средства, которое они накануне употребляли сами, и получим деньги. Когда через некоторое время во двор к А. зашел неизвестный ему парень, он поднял со снега находившийся возле калитки пакет и передал парню. Полученные деньги они потратили на приобретение спиртного.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В силу ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Признавая собранные по данному уголовному делу доказательства допустимыми, суд указал в приговоре, что результаты оперативно-розыскных мероприятий были получены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

Однако, по смыслу закона, в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, содержат доказательства, полученные на основании результатов ОРМ, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных, соответственно ст. ст. 7 и 8, указанного Федерального закона.

Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Таким образом, судом первой инстанции должна быть проверена достаточность оснований для проведения ОРМ «Проверочная закупка» в отношении А.А.В. и С.А.В., а в приговоре должны быть отражены результаты такой проверки и приведена оценка полученных сведений.

Судом первой инстанции данные требования не выполнены, суд апелляционной инстанции также не проверил данный факт.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Отвергая доводы стороны защиты в судебном заседании о том, что осужденные были спровоцированы на совершение преступлений, суд указал, что совокупностью доказательств достоверно установлено, что инициатива по продаже наркотических средств исходила непосредственно от подсудимых, следовательно, умысел на сбыт наркотических средств сформировался у них независимо от действий сотрудников полиции.

Однако судом не учтено, что, доказательства виновности А.А.В. были получены в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка», то по уголовному делу должно быть доказано наличие достаточных оснований для организации и проведения таких мероприятий. В частности, должны быть приведены конкретная информация, конкретные и объективные доказательства, свидетельствующие о том, что имело место покушение к совершению действий, составляющих преступление, за которое лицо в дальнейшем преследуется.

Как следует из материалов уголовного дела и приговора, действия сотрудников полиции, связанные с подготовкой и проведением ОРМ «Проверочная закупка», закупщиком в которых выступил один из оперуполномоченных, были осуществлены лишь на основании оперативной информации о том, что А.А.В. имеет намерение продать наркотическое средство, каннабис, и ищет покупателей на наркотик. Будучи допрошенными в судебном заседании, указанные лица источник оперативной информации не назвали, и не конкретизировали ее. Данному обстоятельству судом оценки в приговоре дано не было.

При этом каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что А.А.В. ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, по делу не имеется и в приговоре не приведено.

Кроме того, судом не принято во внимание, что в случае проведения оперативных мероприятий по делу должны соблюдаться требования о проведении расследования в основном пассивным способом, что, в частности, исключает любое поведение сотрудников правоохранительных органов, которое может расцениваться как давление, оказанное на лицо с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с этим лицом, повторное предложение после первоначального отказа или настоятельные требования, на наличие чего указывал в своих показаниях осужденный А.А.В.

В нарушение указанных норм суд первой инстанции в приговоре не высказал своих суждений о достаточности доказательств, подтверждающих вину осужденных. Суд апелляционной инстанции не устранил данные нарушения.

Как следует из материалов уголовного дела, А.А.В. и С.А.В. приговором изменена мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, поэтому президиум отменяя приговор считает, что осужденным А.А.В. и С.А.В. необходимо изменить меру пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении и из-под стражи освободить.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.13, 401.14 УПК РФ, президиум краевого суда

п о с т а н о в и л:

кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного А.А.В. удовлетворить частично.

Приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 26января 2015 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 01 апреля 2015 года в отношении А.А.В. и С.А.В. отменить.

Направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе.

Избрать в отношении А.А.В. и С.А.В. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Из-под стражи их освободить.

Председательствующий ФИО 1