Дело № 22-900/2021, апелляция

Председательствующий: Дмитриенко С.А. дело № 22-900/21

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ставрополь 3 марта 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Акулинина А.Н.,

судей Бурухиной М.Н., Шайгановой Ф.О.,

при секретаре Кийло Г.И., помощнике Фоминой Е.А.,

с участием прокурора Сборец Н.А.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи,

адвоката Звягинцева В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 с дополнениями и апелляционное представление государственного обвинителя на приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 19.11.2020 в отношении ФИО1

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., мнение участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Ессентукского городского суда Ставропольского края от 19.11.2020

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, гражданин РФ, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Ессентукским городским судом <адрес> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- 19.02.2016 Пятигорским городским судом Ставропольского края по ч.2 ст. 228, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 15 000 рублей, 13.09.2019 освобожден по отбытию наказания;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима;

срок наказания исчислен с 19.11.2020, с зачетом времени содержания под стражей с 16.12.2019 до дня вступления приговора в законную силу.

ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в крупном размере, совершенном 09.12.2019 в г. Ессентуки Ставропольского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал, указав, что наркотическое средство, обнаруженное в его квартире, ему подложено сотрудниками полиции.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденный указывает, что суд неверно определил вид исправительного учреждения и вид рецидива преступлений, поскольку судимость по приговорам от 15.11.2007 и 26.03.2008 погашена, с учетом изменения даты освобождения постановлением Георгиевского городского суда Ставропольского края от 01.08.2019.

Кроме того, не соглашается с приговором, поскольку его вина не подтверждена допустимыми доказательствами, выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела, и содержат противоречия, не устраненные судом.

Приводит подробный анализ имеющихся в деле доказательств, в частности: показаний свидетеля ФИО9, согласно которым он не участвовал в изъятии телефона, а его допрос в судебном заседании носил формальный характер, с наводящими вопросами обвинительного уклона. При этом суд не реагировал должным образом на допущенные государственным обвинителем нарушения.

Утверждает, что изъятие у него мобильного телефона в ночное время суток и подписание расписки о его добровольной выдаче проводилось под давлением сотрудников полиции. Считает недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия от 12.12.2019 и просит исключить его из числа доказательств по делу, поскольку он составлен в отсутствие ФИО1, Параскевова и в нарушение требований УПК РФ.

Ссылаясь на показания обоих понятых указывает, что на места закладок они выезжали не по указанию ФИО1, а по мобильному телефону, который был у сотрудников полиции, хотя до этого был упакован и опечатан.

Указывает, что фактические обстоятельства дела установлены лишь на предположениях следователя и не нашли своего подтверждения в ходе судебного следствия, а довод обвинения о наличии сговора с неустановленным лицом ни на чем не основан. Указывает, что фрагмент бумаги с логином и паролем для доступа к системе Hydra, являющийся вещественным доказательством по делу, признан таковым незаконно, поскольку следствием не установлено факта того, что данные надписи являются именно данными для доступа к указанной системе.

Не соглашается с отказом суда о признании недопустимым доказательством его объяснений и протокола явки с повинной. Утверждает о подписании им всех первичных документов под давлением и угрозами со стороны сотрудников полиции, приводя данные об отменах постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении последних.

В апелляционном представлении государственный обвинитель просит об отмене приговора, поскольку суд неверно указал дату исчисления срока отбывания наказания с момента постановления приговора, а не с момента его вступления в законную силу, а также не привел показания свидетеля Параскевова в судебном заседании, сопоставив их с показаниями, данными свидетелем в ходе предварительного следствия.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции защитник и осужденный жалобу с дополнениями поддержали, прокурор возражал против удовлетворения жалобы, поддержав апелляционное представление.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела.

Несмотря на отрицание ФИО1 своей причастности к совершению инкриминируемого ему преступления, его вина подтверждается показаниями свидетеля ФИО10, участвовавшего в осмотре жилища ФИО1, где были обнаружены пять свертков, в которых, со слов ФИО1, находилось наркотическое средство, приготовленное для сбыта, аналогичными показаниями свидетеля ФИО11, оглашенными показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО12, данными ими в ходе предварительного следствия и подтвержденными в судебном заседании о том, что в ходе осмотра места происшествия в мобильном телефоне ФИО1 было обнаружено 34 фотографии с адресами и координатами, где находятся закладки наркотического вещества, далее при осмотре мест, содержащихся на снимках, в одном из мест был обнаружен и изъят сверток с наркотическим веществом.

Суд надлежащим образом оценил показания всех допрошенных лиц, в том числе дал оценку обнаружившимся в них противоречиям и привел в приговоре мотивы, по которым он положил в основу приговора одни доказательства и отверг другие. С изложенными мотивами коллегия соглашается, не усматривая оснований для иной оценки доказательств.

Наличие противоречий в показаниях свидетелей ФИО9 и ФИО13 судом устранено путем оглашения их показаний, которые указанные свидетели впоследствии подтвердили в полном объеме. Незначительная разница в описаниях событий обусловлена как давностью происходивших событий, так и особенностями субъективного восприятия каждым из них.

При исследовании протокола и аудиопротокола обвинительного уклона при рассмотрении дела не установлено, наводящих вопросов сторонами не задавалось. Ссылка на содержание показаний Хлебникова при постановке вопроса Параскевову допустима и не наводит свидетеля на какой-то конкретный ответ.

Показания свидетелей объективно подтверждаются протоколом осмотра места происшествия с участием ФИО1, в ходе которого осмотрен мобильный телефон «ОРРО» и участки местности, протоколом осмотра места жительства ФИО1, в ходе которого обнаружены и изъяты пять свертков с наркотическим средством, а также логин и пароль от интернет платформы анонимных покупок Hydra, о чем сообщил сам ФИО1, заключениями экспертов и другими доказательствами, анализ которым подробно дан в приговоре.

В этой связи доводы апелляционной жалобы осужденного являются несостоятельными и опровергаются материалами уголовного дела.

Версия осужденного об оказанном на него давлении проверялась судом первой инстанции и обоснованно отвергнута. Объективных данных, свидетельствующих о том, что на осужденного оказывалось давление при производстве предварительного расследования, в том числе, следственных действий, судебной коллегией не установлено. Кроме того, доводы ФИО1 о применении к нему насилия или физического или морального давления со стороны сотрудников ОНК ОМВД России по г. Ессентуки опровергает копия постановления об отказе в возбуждения уголовного дела от 13.08.2020 (т.3 л.д.114-119), приобщенная самим осужденным к дополнениям к жалобе.

Протокол осмотра места происшествия, в ходе которого изъят телефон ФИО1, соответствует требованиям ст.ст. 74, 177 УПК РФ, осмотр произведен с участием самого ФИО1, понятых Хлебникова и Параскевова, содержит сведения о разъяснении прав и обязанностей участвующим лицам, а также подписи всех участников. Замечаний и дополнений в ходе осмотра от участников не поступало (т.1 л.д. 20). Аналогичным образом судебная коллегия не находит нарушений при составлении протоколов осмотра места происшествия от 12.12.2019 - мест закладок наркотических средств, согласно обнаруженным в телефоне ФИО1 фотографиям (т.1 л.д. 40-100).

При этом довод осужденного о нарушениях, допущенных при осмотре местности с помощью данных в его телефоне, поскольку после изъятия телефон должен быть упакован и опечатан, не нашел своего подтверждения. Свидетель Асланов в суде апелляционной инстанции разъяснил эти сомнения, показав, что им использовался собственный телефон для определения локации, а не телефон осужденного.

Версия осужденного о том, что фотографии с местами закладок в его телефоне делал не он, а появились они там после того, как сотрудники полиции изъяли телефон и какое-то время он находился в их пользовании, не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку осужденный задержан 12.12.2019, а дата производства фотографий – 9 и 10 декабря 2019 года, т.е. за несколько дней до задержания, когда телефон не мог находиться в пользовании сотрудников полиции.

Доводы жалобы о недопустимости таких доказательств, как его объяснение и протокол явки с повинной, не подлежит рассмотрению, поскольку указанные документы не были положены в основу приговора в качестве доказательств вины осужденного и не учитывались судом.

Утверждения ФИО1 о том, что изъятый у него логин и пароль не имеет отношения к интернет-платформе HYDRA, хотя и не проверялись следственным путем, однако принимаются за недостоверные, поскольку запись об обратном в протоколе осмотра сделана со слов осужденного, что подтвердил свидетель Асланов.

Таким образом, судебная коллегия считает обоснованными выводы суда первой инстанции о допустимости указанных доказательств и их соответствии требованиям УПК РФ.

По мнению судебной коллегии, все принятые судом решения по оценке доказательств основаны на законе и материалах дела. Не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, сомнений в виновности осужденного, требующих истолкования в его пользу, судебной коллегией по делу не установлено.

Вопреки доводам осужденного, в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, либо исключении указанных доказательств, а также нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено. Наводящих вопросов стороной обвинения не задавалось, а ссылка при допросе на содержание показаний других допрошенных свидетелей допустима и не противоречит требованиям закона.

Юридическая квалификация действий ФИО1 произведена правильно. При этом квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом», вопреки доводам апелляционной жалобы, приговором суда не устанавливался.

Вместе с тем, коллегия находит обоснованным довод жалобы осужденного о неправильном определении вида рецидива преступлений, как особо опасного и необоснованного учета в приговоре судимостей по приговорам от 15.11.2007 и 26.03.2008.

Согласно приобщенной к жалобе осужденным копии постановления Георгиевского городского суда Ставропольского края от 01.09.2019 (вступившего в законную силу 12.08.2019), приговоры от 15.11.2007 и 26.03.2008 приводились в соответствие с изменениями, внесенными в УК РФ, и судом постановлено датой отбытия наказания по данным приговорам считать 01.12.2012.

Положениями п.«г» ч.3 ст.86 УК РФ в редакции 1996 года, действующей на момент совершения преступлений, за которые был осужден ФИО1 приговорами от 15.11.2007 и от 26.03.2008, предусмотрен срок погашения судимостей за тяжкие преступления по истечении 6 лет после отбытия наказания.

Таким образом, судимости ФИО1 по приговорам от 15.11.2007 и 26.03.2008 погашены 01.12.2018 и не подлежали учету при определении вида рецидива преступлений и режима отбывания наказания.

Учитывая изложенное, судебная коллегия исключает указание на данные судимости из вводной части приговора, изменяет вид рецидива на опасный, а режим отбывания наказания на исправительную колонию строгого режима.

При этом назначенное наказание смягчению не подлежит, поскольку вид рецидива не влияет на размер назначенного наказания, отягчающим наказание обстоятельством суд первой инстанции правильно учел рецидив преступлений, осужденному назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи, оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется.

Помимо изложенного, приговор подлежит изменению в части даты исчисления срока назначенного наказания, который по смыслу статьи 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) начинается со дня вступления приговора в законную силу.

Иных оснований для изменения обжалуемого приговора судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 19.11.2020 в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из вводной части указание на судимости по приговорам Пятигорского городского суда Ставропольского края от 15.11.2007 и Предгорного районного суда Ставропольского края от 26.03.2008;

- в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ указать вид рецидива в действиях ФИО1 как опасный;

- определить местом отбытия наказания исправительную колонию строгого режима;

- срок отбывания наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично, апелляционное представление удовлетворить.

Апелляционное определение и приговор могут быть обжалованы в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок с момента получения копии приговора, вступившего в законную силу.

Пропущенный по уважительной причине 6-месячный срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. В случае пропуска этого срока или отказа в его восстановлении приговор и определение обжалуются в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи