Дело № 22-6810/2016, апелляция

судья Журба Н.В. дело № 22-6810/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

21 декабря 2016 г. г. Ставрополь

Судья Ставропольского краевого суда Саркисян В.Г.

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием прокурора Попова Т.О., осужденного [СКРЫТО] М.Н. в режиме видеоконференцсвязи и его защитника адвоката Русинова В.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную апелляционное представление прокурора г. Пятигорска Кардашина Ю.А. и апелляционные жалобы адвокатов Геворкяна Р.С. и Русинова В.А. в интересах осужденного [СКРЫТО] М.Н. на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 25 октября 2016 г., которым

[СКРЫТО] М.Н. ***************, несудимый,

осужден:

- по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ) к штрафу в размере **** рублей;

- по ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2016 г. № 323-ФЗ) к лишению свободы на срок 3 года 4 месяца с отбыванием наказания в колонии-поселении, с исчислением срока с 25 октября 2016 г.;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем полного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 3 года 4 месяца с отбыванием наказания в колонии-поселении и штраф в размере ***** рублей. В соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Зачтено в срок отбывания наказания время предварительного содержания под стражей в период с 23 июня 2016 г. по 24 октября 2016 г.;

мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу.

Постановлено взыскать с осужденного [СКРЫТО] М.Н. в пользу ООО «М» ***** рубля в счет возмещения материального вреда и расходы на представителя в сумме **** рублей, в пользу ООО «Т» **********рублей в счет возмещения материального вреда.

В части возмещения материального ущерба на сумму *** рублей за ООО «М» признано право на удовлетворение гражданского иска с передачей вопроса о размере его возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

За ООО «Т» признано право на удовлетворение гражданского иска в части взыскания **** рублей *** копеек с передачей вопроса о размере его возмещения для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

В удовлетворении гражданского иска ООО «Т» о компенсации морального вреда в размере ****** рублей отказано.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Изложив кратко содержание приговора, существо апелляционного представления, апелляционных жалоб и возражений на жалобы, заслушав мнение прокурора об изменении приговора по доводам представления и выступления осужденного и адвоката в поддержку жалоб,

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, [СКРЫТО] признан виновным в совершении в г. Пятигорске Ставропольского края:

в марте 2015 г. в отношении ООО «М» мошенничества, т.е. хищения чужого имущества путем обмана, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, с причинением ущерба в сумме ************ рублей, в крупном размере;

в сентябре 2015 г. в отношении ООО «Т» мошенничества, т.е. хищения чужого имущества путем обмана, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, с причинением значительного ущерба в сумме *********** рублей.

В апелляционном представлении прокурор Кардашин Ю.А., не оспаривая выводы суда о виновности [СКРЫТО] в совершении преступлений, считает приговор незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливым вследствие чрезмерной суровости наказания. К смягчающим наказание [СКРЫТО] обстоятельствам суд отнес отсутствие судимости, наличие двух малолетних детей, признание вины и раскаяние, активное способствование раскрытию преступлений и частичное возмещение имущественного ущерба. Санкция ч. 5 ст. 159 УК РФ предусматривает наиболее строгое наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет. С учетом ч. 1 ст. 62 УК РФ лишение свободы на срок 3 года 4 месяца является для [СКРЫТО] верхним пределом наказания за преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 159 УК РФ. Назначив по ч. 5 ст. 159 УК РФ максимально возможное наказание в виде 3 лет 4 месяцев лишения свободы, суд фактически не учел иные обстоятельства, признанные им же смягчающими. В силу этого наказания по ч. 5 ст. 159 УК РФ и совокупности преступлений являются несправедливыми, а потому просит снизить по ним наказания.

В своих апелляционных жалобах защитники осужденного адвокаты Геворкян Р.С. и Русинова В.А., не оспаривая доказанность вины и квалификацию деяний осужденного по обоим преступлениям, считают приговор незаконным и несправедливым ввиду чрезмерной суровости наказания, приводя одинаковые доводы. [СКРЫТО] полностью признал вину в инкриминируемых ему преступлениях, дал признательные показания, в содеянном раскаялся. Преступления относятся к преступлениям небольшой и средней тяжести, до их совершения [СКРЫТО] судимости не имел, к уголовной ответственности не привлекался, отсутствуют отягчающие обстоятельства. По месту регистрации и фактического проживания [СКРЫТО] характеризуется положительно, частично возместил причиненный вред, активно способствовал раскрытию преступлений, женат, имеет на иждивении двух малолетних детей, работает, на учетах психиатра и нарколога не состоит.

Ставя вопрос об изменении приговора, адвокат Геворкян просит назначить по ч. 5 ст. 159 УК РФ наказание, не связанное с лишением свободы, а адвокат Русинов просит к лишению свободы, назначенному по ч. 5 ст. 159 УК РФ, применить положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

В своих возражениях директор ООО «Т.» обозначив их как возражения на апелляционную жалобу адвоката Русинова, и представитель ООО «М», обозначив их как возражения на жалобу защитника осужденного без конкретизации жалобы, указывают на законность приговора, мотивируя следующими схожими доводами. Приговор соответствует принципам разумности и справедливости. Наличие у [СКРЫТО] семьи и малолетних детей, признание осужденным своей вины не являются безусловными и достаточными основаниями для назначения наказания с применением ст. 73 УК РФ. Применение ст. 73 УК РФ не обеспечит достижение справедливости и целей наказания. Просят приговор оставить без изменения.

В ходе апелляционного рассмотрения дела:

осужденный, поддержав доводы жалоб, просил назначить по ч. 5 ст. 159 УК РФ наказание, не связанное с лишением свободы;

адвокат Русинов, поддержав жалобы и представив чек-ордер о переводе после постановления приговора на счет ООО «М» *** рублей в счет возмещения ущерба, просил назначить по ч. 5 ст. 159 УК РФ наказание, не связанное с лишением свободы. При этом адвокат отметил, что, если суд не сочтет возможным сделать это, то просит применить положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении. Одновременно адвокат поддержал представление в части, не противоречащей доводам жалоб;

осужденный согласился с мнением адвоката по наказанию;

прокурор, поддержав доводы апелляционного представления, не возражал против удовлетворения жалоб в той части, которая не противоречит представлению.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Выводы суда первой инстанции о виновности [СКРЫТО] по обоим преступлениям и юридическая квалификация деяний осужденного по ним основаны на исследованных доказательствах, подробно изложенных и оцененных судом в приговоре, что не оспаривается в апелляционных представлении и жалобах.

Считая правильной квалификацию по эпизоду в отношении ООО «М» по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ), суд апелляционной инстанции исходит из того, что данное преступление совершено осужденным до 12 июня 2015 г.

Квалификация же деяния по эпизоду в отношении ООО «Т.» по ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2016 г. № 323-ФЗ) основана на правильном применении положений ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона, поскольку это преступление совершено после 12 июня 2015 г., с которого ст. 159.4 УК РФ утратила свою силу.

Назначая наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, первое из которых относится к преступлению небольшой тяжести, а второе к преступлению средней тяжести, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Не установив обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, суд отнес к смягчающим обстоятельствам наличие у осужденного двух малолетних детей, активное способствование раскрытию преступления, частичное возмещение имущественного вреда, отсутствие судимости, признание вины и раскаяние по поводу содеянного.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд с соблюдением ст. ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ справедливо назначил [СКРЫТО] по ч. 2 ст. 159.4 УК РФ наказание в виде штрафа и правомерно назначил по ч. 5 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы.

В то же время, назначая наказание по ч. 5 ст. 159 УК РФ, суд нарушил требования уголовного закона.

Санкция ч. 5 ст. 159 УК РФ предусматривает назначение наиболее строгого наказания в виде лишения свободы на срок до 5 лет.

Не установив отягчающих наказание осужденного обстоятельств, суд отнес к смягчающим обстоятельствам также активное способствование раскрытию преступления, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Поэтому с учетом ч. 1 ст. 62 УК РФ, примененного судом первой инстанции, максимальный срок наказания по ч. 5 ст. 159 УК РФ не мог превышать 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

Однако, назначив [СКРЫТО] указанный максимальный срок лишения свободы, суд первой инстанции фактически не учел другие признанные им обстоятельства, смягчающие наказание [СКРЫТО] за данное преступление, которые подлежали учету в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ влечет в силу п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ изменение приговора, заключающееся в смягчении наказаний в виде лишения свободы, назначенных по ч. 5 ст. 159 УК РФ и правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

При смягчении наказания за данное виновное деяние учитываются установленные в приговоре другие смягчающие обстоятельства.

Суд первой инстанции привел мотивы назначения реального лишения свободы, не найдя оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Не усматривает их и суд апелляционной инстанции, учитывая целенаправленность действий осужденного по завладению чужим имуществом.

Это же обстоятельство препятствует изменению в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступления средней тяжести на менее тяжкую.

Одновременно суд апелляционной инстанции отмечает допущенное судом нарушение уголовно-процессуального закона, выразившееся в указании в резолютивной части приговора при осуждении [СКРЫТО] по ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2016 г. № 323-ФЗ) на вид исправительного учреждения и исчисление срока наказания.

По смыслу ст. 308 УПК РФ, вытекающему из конструкции статьи, вид исправительного учреждения, в котором осужденный к лишению свободы должен отбывать наказание, и режим данного учреждения, а также исчисление срока отбывания наказания следует указывать после назначения окончательной меры наказания, подлежащей отбытию на основании ст. ст. 69 - 72 УК РФ.

Ввиду данного нарушения уголовно-процессуального закона в резолютивной части приговора из осуждения по ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2016 г. № 323-ФЗ) подлежат исключению указания на вид исправительного учреждения и исчисление срока наказания.

Решение по гражданским искам в приговоре мотивировано со ссылками на нормы гражданского права, что не оспаривается сторонами.

Последующий же перевод определенной части денежных средств потерпевшему юридическому лицу ООО «М» не может повлечь, как смягчения наказания в виде штрафа, так и изменения в апелляционном порядке сумм взысканий, установленных приговором суда.

Представленный стороной защиты чек-ордер подлежат учету в ходе исполнения приговора в части гражданского иска.

А потому апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 25 октября 2016 г. в отношении [СКРЫТО] М.Н. изменить:

исключить в резолютивной части из осуждения [СКРЫТО] М.Н. по ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2016 г. № 323-ФЗ) указания на вид исправительного учреждения и исчисление срока наказания;

смягчить наказание, назначенное [СКРЫТО] М.Н. по ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2016 г. № 323-ФЗ), до 3 лет лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ) и ч. 5 ст. 159 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2016 г. № 323-ФЗ), путем полного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в колонии-поселении и наказание в виде штрафа в размере *** рублей с самостоятельным в соответствии с ч. 2 ст. 71 УК РФ исполнением штрафа.

Срок отбывания лишения свободы исчислять с 25 октября 2016 г., зачесть в указанный срок время предварительного содержания [СКРЫТО] М.Н. под стражей в период с 23 июня 2016 г. по 24 октября 2016 г.

К месту отбывания лишения свободы в колонии-поселении осужденному следовать под конвоем.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов – без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 26 декабря 2016 г.

Судья