Дело № 22-670/2016, апелляция

судья Филёва Е.Н.. дело № 22-670/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

03 февраля 2016 г. г. Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С.,

судей Саркисяна В.Г. и Капориной Е.Е.,

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием прокурора Степаненко О.Н., осужденного [СКРЫТО] Я.А. и его защитника адвоката Светенко И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Курилова С.А. на приговор Левокумского районного суда Ставропольского края от 09 декабря 2015 г., которым

[СКРЫТО] «…..», несудимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года без штрафа и без ограничения свободы;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание признано условным с установлением осужденному испытательного срока на 1 год и возложением на него обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, 1 раз в месяц являться в указанный орган на регистрацию.

Мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционного представления и возражений на него, мнение прокурора об изменении приговора по доводам представления и выступления осужденного и адвоката против удовлетворения представления об отмене условного осуждения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, [СКРЫТО] признан виновным в совершении в период с 26 сентября 2015 г. по 28 сентября 2015 г. на территории ***** незаконных приобретения, хранения и перевозку без цели сбыта наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 4320 г, в крупном размере и незаконных изготовления и хранения наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), массой 8,7 г., которые 28 сентября 2015 г. были изъяты сотрудниками наркоконтроля из хозяйственных построек по месту его жительства в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (далее - ОРМ «Обследование»).

В апелляционном представлении государственный обвинитель К. считает приговор незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона и несправедливым в связи с условным осуждением, приводя следующие доводы. В силу ч. 1 ст. 73 УК РФ суд вправе назначить условное наказание, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. В соответствии с ч. 1 ст. 6 УК РФ наказание должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При назначении наказания следует устанавливать в каждом конкретном случае исключительные обстоятельства, существенно снижающие степень общественной опасности преступления, роль виновного и его поведение во время и после преступления, данные о его личности, семейное положение и другие обстоятельства. Совершенное [СКРЫТО] преступление относится к тяжкому преступлению, за которое предусмотрено лишение свободы на срок от 3 до 10 лет. Альтернативных видов наказания санкция ч. 2 ст. 228 УК РФ не содержит. Признание подсудимым вины свидетельствует главным образом о его желании смягчения наказания, а не о раскаянии. Стороной обвинения представлены убедительные доказательства вины [СКРЫТО], в силу чего тот вынужден был признать свою вину. Из сути обвинения, с которым согласился [СКРЫТО], следует, что осужденный приобрел верхушечные части и листья растений дикорастущей конопли, перенес их к месту своего проживания. Там изготовил и незаконно хранил смесь наркотического средства масло каннабиса (гашишного масла), массой 8,7 г, и наркотическое средство каннабис (марихуана), которые были изъяты. При таких обстоятельствах назначенное наказание в виде условного лишения свободы не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного деяния. Кроме того, из обстоятельств преступления и направленности умысла [СКРЫТО] следует, что тот перемещал наркотическое средство из одного места в другое с целью его хранения и удобного расположения. Такие действия по смыслу закона охватываются незаконным хранением без цели сбыта наркотического средства во время поездки. Таким образом, действия [СКРЫТО] квалифицированы неправильно как незаконная перевозка наркотических средств. Просит приговор отменить, вынести новый обвинительный приговор.

В возражениях на представление адвокат С. указывает следующее. Положения ст. 73 УК РФ позволяют применить к [СКРЫТО] условное осуждение. Препятствий для этого не имеется. В силу ст. 6 УК РФ справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Судом соблюдены положения ст. ст. 6, 60, 73 УК РФ, а также разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2. Учтены все обстоятельства дела, а именно отсутствие отягчающих и наличие смягчающих обстоятельств, к которым отнесены активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетних детей, признание вины, раскаяние, совершение преступления впервые и положительные характеристики. Довод о том, что признание вины свидетельствует о желании смягчения наказания, а не о раскаянии, основан на предположениях. [СКРЫТО] не является наркозависимым, на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит.

Кроме того, в своих возражениях адвокат не согласилась с доводами представления о неправильной квалификации действий осужденного как незаконная перевозка наркотических средств.

В ходе апелляционного рассмотрения дела:

прокурор, поддержав доводы представления, просила изменить приговор, исключив признак «незаконная перевозка наркотического средства без цели сбыта» и применение ст. 73 УК РФ;

адвокат уточнила свои возражения, просила отказать в удовлетворении представления в части отмены условного осуждения и исключить признак «незаконная перевозка наркотического средства без цели сбыта»;

осужденный поддержал позицию адвоката.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ ввиду согласия сторон апелляционное рассмотрение дела произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции в особом порядке, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Приговор в отношении [СКРЫТО] постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, по ходатайству обвиняемого.

В судебном заседании с участием защитника подсудимый виновным себя в совершении преступления признал полностью, согласился с обвинением.

При рассмотрении дела соблюдены условия и требования, предусмотренные ст. ст. 314 - 316 УПК РФ.

В такой ситуации, когда подсудимый согласился с предъявленным обвинением, суд апелляционной инстанции в силу ст. ст. 317, 389.27 УПК РФ не входит в обсуждение вопроса о несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Действия осужденного судом квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение, перевозка и изготовление без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Однако, признав, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по делу, суд при квалификации деяния неправильно применил уголовный закон.

Суд правомерно признал [СКРЫТО] виновным в совершении незаконных приобретения, хранения и изготовления без цели сбыта наркотических средств.

В то же время осуждение [СКРЫТО] за незаконную перевозку наркотического средства без цели сбыта является необоснованным.

По смыслу закона под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотические средства из одного места в другое с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств.

Согласно п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 вопрос о наличии в действиях лица незаконной перевозки без цели сбыта и об отграничении её от незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, фактических обстоятельств перевозки, количества, размера, объема наркотических средств, места их нахождения, других обстоятельств дела.

Из описания деяния, признанного судом доказанным, следует, что [СКРЫТО] 26 сентября 2015 г. в *** км от окраины поселка **** путем срыва незаконно приобрел верхушечные части и листья растений дикорастущей конопли, которые сложил в сумку и полимерный мешок. Затем поместил сумку и мешок с частями и листьями растений конопли в находившийся в его пользовании автомобиль и незаконно перевез к месту своего жительства. При этом из описания деяния не усматривается, каким образом осужденный осуществлял такую перевозку на транспортном средстве.

Нет этих сведений и в существе обвинения, предъявленного [СКРЫТО] органом предварительного расследования.

В такой ситуации, когда дело было рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ, подсудимый согласился с предъявленным обвинением и доказательства по делу не были исследованы в судебном заседании, осуждение [СКРЫТО] за незаконную перевозку наркотического средства нельзя признать законным.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из существа обвинения, не входя в силу ст. ст. 317, 389.27 УПК РФ в оценку соответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

А потому в соответствии с п. 3 ст. 389.15 и п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ из осуждения [СКРЫТО] по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит исключению признак «незаконная перевозка наркотического средства без цели сбыта».

Однако такое исключение не влечет смягчения наказания, поскольку осужденному с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61 и 62 ч.ч. 1, 5 УК РФ назначено наказание, которое является минимальным, предусмотренным санкцией уголовного закона за данное преступление.

Не установив обстоятельств, отягчающих наказание, суд первой инстанции отнес к смягчающим обстоятельствам осужденного активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие четырех малолетних детей, признание осужденным своей вины и раскаяние, положительные характеристики и совершение преступления впервые.

При этом суд не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ. Не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Суд не счел возможным изменение категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, не находит такой возможности и судебная коллегия.

Одновременно суд апелляционной инстанции признает заслуживающими внимания доводы представления о незаконности применения ст. 73 УК РФ.

Судебная коллегия считает, что судом первой инстанции нарушены требования Общей части УК РФ в части применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ, если, назначив лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

В силу ч. 2 ст. 73 УК РФ при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Однако, признав подсудимого виновным в совершении указанного тяжкого преступления, являющегося преступлением против здоровья населения и посягающего на порядок оборота наркотических средств, суд формально сослался на учет характера и степени общественной опасности преступления, не раскрыв их и не дав оценку конкретным обстоятельствам содеянного.

В частности, суд не учел обстоятельства, связанные с количеством наркотического средства каннабиса (марихуаны) более 4 кг, с последующим их перемещением [СКРЫТО] к месту своего жительства и изготовлением из ее части другого наркотического средства в крупном размере.

При этом суд придал чрезмерное значение признанию осужденным своей вины и его раскаянию, оставив без оценки то обстоятельство, что такое признание явилось следствием изъятия наркотических средств в ходе осмотра хозяйственных построек в рамках ОРМ «Обследование».

Между тем, выполняя требования ч. 7 ст. 316 УПК РФ и придя к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по делу, суд должен был учесть указанные важные обстоятельства, которые могли повлиять на выводы о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ является в соответствии с п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основанием исключения из приговора применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

В соответствии с п. «б» ч 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы [СКРЫТО], осуждаемому к лишению свободы за совершение тяжкого преступления и ранее не отбывавшему лишение свободы, назначается в исправительной колонии общего режима.

В целях обеспечения исполнения приговора с учетом настоящего апелляционного определения осужденный подлежит заключению под стражу в зале судебного заседания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Левокумского районного суда Ставропольского края от 09 декабря 2015 г. в отношении [СКРЫТО] *** изменить:

исключить из осуждения [СКРЫТО] признак «незаконная перевозка наркотического средства без цели сбыта»;

исключить из приговора применение в отношении [СКРЫТО] положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

Назначить [СКРЫТО] отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислять с 03 февраля 2016 г.

Заключить [СКРЫТО] под стражу в зале судебного заседания.

В остальном приговор оставить без изменения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 08 февраля 2016 г.

Председательствующий

Судьи