Дело № 22-658/2022, апелляция

судья Островерхов Р.А. дело № 22-658/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

09 февраля 2022 г. г. Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Саркисяна В.Г.,

судей Захарова В.А. и Мамукова Е.Б.,

при секретаре Агаларовой А.А.,

с участием прокурора Анисимовой О.А., осужденного И.С.А. в режиме видеоконференц-связи и его защитника адвоката Кириллова С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Ставрополя Попова Т.О. и апелляционную жалобу осужденного И.С.А. на приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 31 августа 2021 г., которым

И.С.А.,, несудимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания осужденного под стражей с 25 марта 2021 г. до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день;

мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционной жалобы, выступления сторон по доводам представления и жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, И.С.А. признан виновным в совершении с ** *********** по ** ******** **** г. в г. *************** покушения на незаконный сбыт вещества, содержащее в своем составе наркотическое средство *********** (***********, ********), общей массой **,** г, с использованием информационно-коммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Попов Т.О. считает приговор незаконным и несправедливым ввиду чрезмерной суровости наказания, приводя следующие доводы. В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ учел явку с повинной, активное способствование расследованию преступления. На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ к смягчающим обстоятельствам суд отнес полное признание вины, раскаяние, состояние здоровья и удовлетворительные характеристики осужденного, совершение преступления впервые и возраст родителей И. Отягчающих обстоятельств судом не установлено. Однако при наличии смягчающих и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств суд с учетом требований ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ назначил И. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначено максимально возможное наказание в виде 10 лет лишения свободы. По смыслу закона в случае, если назначенное по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 66 УК РФ, наказание является менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то ссылка на ст. 64 УК РФ не требуется. Просит приговор изменить и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный, не соглашаясь с приговором, приводит следующие доводы. В нарушение п. 1 ст. 307 УПК РФ суд изложил описательно-мотивировочную часть приговора в том виде, в котором должно быть указано в оправдательном приговоре. Так, суд полностью переписал из обвинительного заключения существо предъявленного обвинения, что соответствует положениям п. 1 ч. 1 ст. 305 УПК РФ. Данное нарушение является существенным, а потому самостоятельным основанием для отмены приговора. Суд обосновал приговор недопустимым доказательством, а именно явкой с повинной, в котором содержатся сведения о его якобы добровольном сообщении о преступлении. Суд не учел положения п. 10 постановления Пленума Верховного Суда от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре». При составлении протокола явки с повинной сотрудники полиции не разъяснили ему с учетом требований ч. 1.1. ст. 144 УПК РФ право пользования услугами адвоката, принесения жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования. Тем самым ему не была обеспечена возможность осуществления этих прав. Судом также нарушены требования уголовного закона при назначении наказания, в результате чего ему было назначено несправедливое наказание. При установленных в приговоре смягчающих обстоятельствах суд не применил положения ст. 64 УК РФ, не назначил наказание с применением ст. 73 УК РФ. Просит приговор изменить, существенно смягчить наказание с применением ст. ст. 64 и 73 УК РФ.

В жалобе И. указал, что дополнения будут поданы после ознакомления с материалами дела. В деле есть сведения о его ознакомлении с материалами дела в полном объеме, но дополнение к жалобе не подано.

В ходе апелляционного рассмотрения дела:

прокурор высказалась за изменение приговора по доводам представления, поддержав апелляционную жалобу в части доводов, согласующихся с апелляционным представлением;

осужденный и адвокат поддержали доводы апелляционной жалобы, а также апелляционного представления в части смягчения наказания.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда первой инстанции о виновности И. в совершении преступления и юридическая квалификация его деяния основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, изложенных и надлежаще оцененных судом в приговоре.

Совокупность-достаточность доказательств позволила суду квалифицировать действия И. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом судебная коллегия принимает во внимание, что в суде первой инстанции подсудимый признал свою вину полностью.

Приговор содержит мотивы суда о доказанности совершения И. преступления, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Вопреки доводам жалобы суд в описании преступного деяния, признанного судом доказанным, привел установленные им обстоятельства, не выходящие за пределы предъявленного обвинения.

При таких обстоятельствах описательно-мотивировочная часть приговора соответствует положениям п. 1 ст. 307, а не ч. 1 ст. 305 УПК РФ.

Находя приговор основанным на относимых, допустимых и достоверных доказательствах, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона при обосновании доказанности вины подсудимого отдельными доказательствами.

Суд в доказательство виновности И. сослался на протокол его явки с повинной о совершенном преступлении.

Однако, признав явку с повинной в качестве допустимого доказательства, суд не принял во внимание положения п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 г. № 55 «О судебном приговоре».

Суд не учел, что в протоколе явки с повинной нет сведений о том, что И. были разъяснены его права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования. Нет данных и о том, была ли обеспечена И. возможность осуществления этих прав.

Суд правомерно положил в приговор оглашенные показания:

свидетеля Д.А.В. - сотрудника полиции об обстоятельствах осмотра места происшествия ** *********** **** г. с участием И.;

свидетелей К.П.А. и К.Я.С., принимавших участие в качестве понятых при осмотре места происшествия ** ******** **** г., об обстоятельствах данного осмотра с участием И.;

свидетеля С.С.П. - сотрудника полиции об обстоятельствах выявления административного правонарушения, совершенного И., и доставления И. в отдел полиции.

Однако вопреки правовой позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в Определении от 06 февраля 2004 г. № 44-О, суд положил в доказательства вины И. и показания названных свидетелей в части изложения ими пояснений И. об обстоятельствах преступления.

Названные существенные нарушения уголовно-процессуального закона являются в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями исключения из числа доказательств виновности осужденного протокола его явки с повинной и показаний указанных свидетелей в данных частях.

Такое исключение не опровергает доказанность вины И., подтверждаемой совокупностью других доказательств, а также не влечет исключение явки с повинной из числа смягчающих наказание обстоятельств.

Такой подход суда апелляционной инстанции основан на положениях ч. 1 ст. 389.24 УК РФ и на том, что основание исключения явки с повинной из числа доказательств виновности не исключает признание явки с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного.

Назначая наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к особо тяжким преступлениям, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Не установив обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, суд отнес к смягчающим обстоятельствам:

в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления;

в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ полное признание им своей вины и раскаяние, состояние его здоровья, его удовлетворительные характеристики, возраст его родителей, привлечение впервые к уголовной ответственности.

Принято во внимание, что И. на учетах нарколога и психиатра не состоит.

Тем самым учтены и приведенные в жалобе обстоятельства.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61, ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ правомерно назначено наказание в виде лишения свободы.

Однако при назначении срока наказания суд нарушил уголовный закон.

Суд назначил лишение свободы с учетом ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает назначение основного наказания в виде лишения свободы на срок от 10 до 20 лет.

Поэтому с учетом взаимосвязанных положений ч. 3 ст. 66 ч. 1 и ст. 62 УК РФ, а именно исчисления двух третей от трех четвертей 20 лет лишения свободы, максимальный срок наказания по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ не мог превышать 10 лишения свободы.

Тем не менее, назначая осужденному лишение свободы на срок 10 лет, суд не принял во внимание и положения п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

В соответствии с этими положениями, если в результате применения статей 66 и 62 УК РФ верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному, совпадет с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то при наличии других обстоятельств, влияющих на смягчение наказания, наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Таким образом, то, что суд правомерно не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ, не препятствовало назначению наказания ниже 10 лет лишения свободы ввиду наличия других смягчающих обстоятельств.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ является в соответствии п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основанием смягчения наказания, назначенного И.

При этом судебная коллегия считает справедливым смягчение наказания до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

Тем самым доводы апелляционного представления обоснованны.

С учетом указанного срока лишения свободы отсутствуют правовые основания для применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

При этом суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции не считает возможным изменение категории преступления на менее тяжкую категорию в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку препятствием этому является назначение лишения свободы на срок более 7 лет.

Правовых оснований для замены лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ не имеется.

Отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначено осужденному в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, а зачет времени содержания под стражей в срок лишения свободы произведен на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ правильно.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п.п. 2, 3 ст. 389.15, ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда г. Ставрополя от 31 августа 2021 г. в отношении И.С.А. изменить:

исключить из числа доказательств виновности осужденного протокол явки с повинной И.С.А., показания свидетелей Д.А.В., С.С.П., К.П.А. и К.Я.С. в части изложения ими пояснений И.С.А. об обстоятельствах совершения преступления;

назначенное И.С.А. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание смягчить до 9 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подаются непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 14 февраля 2022 г.

Председательствующий

Судьи