Дело № 22-647/2017, апелляция

судья Самарина Т.В. дело № 22-647/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

08 февраля 2017 г. г. Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С.,

судей Саркисяна В.Г. и Николаенко А.В.,

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием прокурора Тимер-Булатова Ю.Е., адвоката Машкиной И.В. в защиту осужденного Раицкого А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Раицкого А.В. на приговор Лермонтовского городского суда Ставропольского края от 30 ноября 2016 г., которым

[СКРЫТО] А.В., родившийся *************, судимый приговорами Лермонтовского городского суда Ставропольского края:

1) 28 сентября 2005 г. по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ (по 2 эпизодам), на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ к приговору Лермонтовского городского суда от 30 августа 2004 г. окончательно к лишению свободы на срок 3 года в исправительной колонии строгого режима, с последующей заменой на основании ст. 80 УК РФ по постановлению Георгиевского городского суда Ставропольского края от 10 августа 2007 г. (с учетом постановления президиума Ставропольского краевого суда от 30 сентября 2010 г.) на исправительные работы на срок 1 год 8 дней с удержанием 20 % из его заработка в доход государства;

2) 04 марта 2008 г. (с учетом постановления президиума Ставропольского краевого суда от 30 сентября 2010 г.) по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к приговору от 28 сентября 2005 г. окончательно к лишению свободы на срок 3 года 3 месяца в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 30 марта 2011 г. по отбытии наказания;

3) 15 декабря 2011 г. по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 11 сентября 2014 г. по отбытии наказания;

4) 22 марта 2016 г. по ч. 2 ст. 314.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 месяца в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 21 июля 2016 г. по отбытии наказания,

осужден по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 30 ноября 2016 г., зачтено в указанный срок время предварительного содержания осужденного под стражей в период с 28 сентября по 29 ноября 2016 г.

Мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу.

Гражданский иск удовлетворен. Постановлено взыскать с осужденного Раицкого А.В. в пользу Б. **** рублей в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционной жалобы и возражений на нее, выступление адвоката в поддержку жалобы и мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, [СКРЫТО] признан виновным в совершении **** г. в г. **** открытого хищения мобильного телефона Б., стоимостью ****рублей, с применением насилия, не опасного для здоровья.

В апелляционной жалобе осужденный, не соглашаясь с приговором, указывает на несправедливость назначенного наказания. Просит учесть смягчающие наказание обстоятельства, его возраст, заболевание, а также привести приговоры от 28 сентября 2005 г. и 04 марта 2008 г. в соответствие с изменения, внесенными в уголовный закон.

В возражениях на жалобу государственный обвинитель В. считает приговор законным. Доводы о том, что судом не учтены смягчающие обстоятельства, не состоятельны. Приговор является справедливым, соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, наказание определено с учетом личности Раицкого, смягчающих наказание обстоятельств и отношения осужденного к совершенному преступлению. Просит приговор оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ ввиду согласия сторон апелляционное рассмотрение дела произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции в особом порядке, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает следующее.

Приговор в отношении [СКРЫТО] постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, по ходатайству обвиняемого, заявленному в ходе предварительного слушания.

В судебном заседании с участием защитника подсудимый виновным себя в совершении преступления признал полностью, согласился с обвинением.

При рассмотрении дела соблюдены условия и требования, предусмотренные ст. ст. 314 - 316 УПК РФ.

Действия осужденного правильно квалифицированы судом по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Назначая наказание, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких преступлений, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд отнес к обстоятельствам, смягчающим наказание осужденного, его явку с повинной и полное признание вины.

Приняты во внимание отрицательная характеристика Раицкого, совершившего преступление в период административного надзора, а также то, что [СКРЫТО] не состоит на учете психиатра, но состоит на учете нарколога с диагнозом «синдром зависимости от алкоголя, средняя стадия».

Тем сам учтены и приведенные в жалобе обстоятельства.

Отягчающим наказание обстоятельством суд признал опасный рецидив преступлений, предусмотренный п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ.

Находя законным признание данного вида рецидива преступлений, судебная коллегия исходит из требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ о пределах апелляционного рассмотрения, не допускающих ухудшения положения осужденного в отсутствие представления прокурора или жалобы потерпевшего.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, наказание назначено справедливо с соблюдением ст. ст. 6, 43, 60, 61, 63, 68 ч. 2, 62 ч. 5 УК РФ и приведением мотивов назначения лишения свободы.

Суд не нашел оснований для применения ст. ст. 64 и 73 УК РФ.

Не усматривает их и судебная коллегия, как и возможность применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, принимая во внимание отрицательную характеристику Раицкого, совершение им преступления в период административного надзора и по истечении 2 месяцев после отбытия наказания по предыдущему приговору.

Считая правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд апелляционной инстанции исходит из того, что препятствием этому является наличие отягчающего обстоятельства.

А потому наказание смягчению не подлежит.

При этом отсутствуют основания, предусмотренные ч. 1 ст. 53.1 УК РФ, для назначения Раицкому в соответствии со ст. 10 УК РФ наказания в виде принудительных работ, которые применяются с 01 января 2017 г.

Вопреки жалобе вопрос о пересмотре приговоров от 28 сентября 2005 г. и 04 марта 2008 г. вследствие издания законов, имеющих обратную силу, может быть разрешен в порядке главы 47 УПК РФ (п. 13 ст. 397 УПК РФ).

При этом неразрешенность данного вопроса не может повлиять на смягчение наказания, назначенного обжалуемым приговором, так как в последнем не применены правила ч. 5 ст. 69 или ст. 70 УК РФ к указанным приговорам, а суд установил опасный рецидив преступлений, учитывая судимость Раицкого по приговору от 15 декабря 2011 г.

Кроме того, при реализации осужденным своего права, предусмотренного ст. 396 и п. 13 ст. 397 УПК РФ, к последующим приговорам, постановленным в отношении него, могут быть применены положения п. 10 ст. 397 УПК РФ.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем в него следует внести изменение.

Из материалов дела усматривается, что приговором Лермонтовского городского суда от 28 сентября 2005 г. [СКРЫТО] был осужден по п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ (по 2 эпизодам) и п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ. При этом по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ он был осужден к лишению свободы на срок 2 года, а указанным приговором с применением ч. 3 ст. 69 и ст. 70 УК РФ ему окончательно назначено лишение свободы на срок 3 года.

Постановлением Георгиевского городского суда от 10 августа 2007 г. (с учетом постановления президиума Ставропольского краевого суда от 30 сентября 2010 г.) неотбытая часть лишения свободы была заменена на основании ст. 80 УК РФ исправительными работами на срок 1 год 8 месяцев.

Данное наказание на основании ст. 70 УК РФ частично вошло в окончательное наказание, назначенное приговором Лермонтовского городского суда от 04 марта 2008 г. (с учетом постановления президиума Ставропольского краевого суда от 30 сентября 2010 г.) в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы.

30 марта 2011 г. Рицкий освобожден по отбытии наказания, назначенного приговором от 04 марта 2008 г.

Однако, указав во вводной части обжалуемого приговора на судимость Раицкого п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ приговором от 28 сентября 2005 г., суд не учел следующее.

В силу ст. 15 УК РФ преступление, предусмотренное п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, относится к категории преступлений средней тяжести.

Согласно п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, погашается по истечении трех лет после отбытия наказания.

В соответствии с правовым смыслом ст. 86 УК РФ срок погашения судимости за каждое из преступлений по приговорам, в том числе входящим в совокупность, исчисляется самостоятельно за каждое из них после отбытия окончательного наказания, назначенного по совокупности приговоров.

С учетом этого срок погашения судимости Раицкого по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ приговором от 28 сентября 2005 г. составлял три года и истек к 30 марта 2014 г., т.е. до совершения Раицким преступления по настоящему делу.

Тем не менее суд в нарушение ч. 6 ст. 86 УК РФ и п. 4 ст. 304 УПК РФ отразив во вводной части приговора погашенную судимость по этому преступлению.

Названные существенное нарушение уголовно-процессуального закона и нарушение требований Общей части УК РФ являются в соответствии с п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основаниями для исключения указания на судимость по названному преступлению.

Однако данное исключение не влечет смягчения наказания и режима его отбывания, так как погашение этой судимости не устранило другие судимости осужденного и установленный судом опасный рецидив преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Лермонтовского городского суда Ставропольского края от 30 ноября 2016 г. в отношении Раицкого А.В. изменить:

во вводной части из сведений о судимости Раицкого А.В. по приговору Лермонтовского городского суда Ставропольского края от 28 сентября 2005 г. исключить указание на судимость по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 13 февраля 2017 г.

Председательствующий

Судьи