Дело № 22-5632/2016, апелляция

судья Погосян К.А. дело № 22-5632/2016

АПЕЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

07 декабря 2016 г. г. Ставрополь

Судья Ставропольского краевого суда Саркисян В.Г.

при секретаре Калугиной И.В.,

с участием прокурора Тимер-Булатова Ю.Е., адвоката Акопян Е.Н. в защиту осужденного [СКРЫТО] А.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора г. Ессентуки Клочкова В.Н. на приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 19 августа 2016 г., которым

[СКРЫТО] А.В, родившийся ****************, судимый ***********

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание признано условным с установлением осужденному испытательного срока на 3 года и возложением на него обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, 1 раз в месяц являться в указанный орган для регистрации.

Мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде подписки о невыезде.

Разрешен вопрос о вещественном доказательстве.

Изложив кратко содержание приговора и существо апелляционного представления, заслушав мнение прокурора об изменении приговора по доводам представления и выступление адвоката за смягчение наказания по доводам представления, но против удовлетворения представления об отмене условного осуждения,

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, [СКРЫТО] признан виновным в совершении **** г. в г. П. незаконных приобретения, хранения и перевозки без цели сбыта наркотического средства *********, массой *** г, в значительном размере, которое в тот же день в г. Е. было изъято у него сотрудниками правоохранительного органа.

В апелляционном представлении прокурор Клочков считает приговор незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона и существенного нарушения уголовно-процессуального закона, приводя следующие доводы. В суде было установлено, что [СКРЫТО] имеет неснятую и непогашенную судимость по приговору от 03 декабря 2004 г. за преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств. Наказание по данному приговору было недостаточным для исправления [СКРЫТО], в результате чего тот вновь совершил умышленное преступление в сфере незаконного оборота наркотиков. Суд не учел характер и степень общественной опасности преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, что значительно повышает характер и степень общественной опасности вновь совершенного преступления. В результате суд необоснованно применил ст. 73 УК РФ при назначении наказания за вновь совершенное преступление. В приговоре отсутствуют конкретные основания для его применения, а суд ограничился общими фразами. Суд допустил противоречивые суждения при назначении наказания. В приговоре сначала указано на отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а в последующем суд признал отягчающим обстоятельством рецидив преступлений. Вопреки ст. 60 УК РФ смягчающие наказание обстоятельства фактически не повлияли на размер наказания, так как суд назначил [СКРЫТО] максимально возможное наказание в виде 2 лет лишения свободы, предусмотренное правилами ч. 5 ст. 62 УК РФ и ч. 7 ст. 316 УПК РФ. Поэтому наказание подлежит снижению. Просит приговор изменить, назначить [СКРЫТО] лишение свободы на срок 1 год 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В ходе апелляционного рассмотрения дела прокурор, поддержав представление, просил смягчить наказание с исключением ст. 73 УК РФ.

Возможность рассмотрения апелляционного представления в отсутствие осужденного обоснована в постановлении суда апелляционной инстанции, вынесенном в подготовительной части судебного заседания.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ ввиду согласия сторон апелляционное рассмотрение дела произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции в особом порядке, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд апелляционной инстанции считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Приговор в отношении [СКРЫТО] постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, по ходатайству обвиняемого.

В судебном заседании с участием защитника подсудимый виновным себя в совершении преступления признал полностью, согласился с обвинением.

При рассмотрении дела соблюдены условия и требования, предусмотренные ст. ст. 314 - 316 УПК РФ.

Действия осужденного судом квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение и перевозка без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Однако, признав, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно и подтверждается доказательствами, собранными по делу, суд при квалификации деяния неправильно применил уголовный закон.

Суд правомерно признал [СКРЫТО] виновным в совершении незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства.

В то же время осуждение [СКРЫТО] за незаконную перевозку без цели сбыта наркотического средства является необоснованным.

По смыслу закона под незаконной перевозкой следует понимать умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотические средства из одного места в другое с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, а также в нарушение общего порядка перевозки указанных средств.

Согласно п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 вопрос о наличии в действиях лица незаконной перевозки без цели сбыта и об отграничении ее от незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, фактических обстоятельств перевозки, количества, размера, объема наркотических средств, места их нахождения, других обстоятельств дела.

Из описания деяния, признанного судом доказанным, следует, что [СКРЫТО] ********. в г. П. незаконно приобрел наркотическое средство, обнаружив его на земле, незаконно хранил его при себе в носке, надетом на правую ногу. После этого перевез наркотическое средство в г. Е., где был задержан, а в ходе досмотра данное средство было обнаружено у него в носке, надетом на ногу, и изъято.

При таких обстоятельствах с учетом количества наркотического средства и в ситуации, когда [СКРЫТО] хранил его при себе, пусть даже в носке, одетом на ногу, но без специального сокрытия в полости одежды, осуждение [СКРЫТО] за незаконную перевозку наркотического средства нельзя признать законным.

А потому в соответствии с п. 3 ст. 389.15 и п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ из осуждения [СКРЫТО] по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит исключению признак «незаконная перевозка без цели сбыта наркотического средства» со смягчением назначенного наказания.

Смягчая его, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что суд первой инстанции отнес к обстоятельствам, смягчающим наказание осужденного, его активное способствование раскрытию преступления и наличие на иждивении у него несовершеннолетнего ребенка, признание осужденным своей вины и раскаяние по поводу содеянного.

Суд первой инстанции учел, что [СКРЫТО] характеризуется по месту жительства положительно, работает.

Отягчающим наказание обстоятельством правомерно признан рецидив преступлений.

Исходя из этого, в силу ч. 2 ст. 68 УК РФ является справедливым назначение судом первой инстанции наказания в виде лишения свободы.

При этом, смягчая наказание с учетом исключения признака «незаконная перевозка» и установленных в приговоре смягчающих обстоятельств, суд апелляционной инстанции принимает во внимание требования ч. 2 ст. 68 УК РФ о сроке наказания при рецидиве преступлений.

Суд первой инстанции не нашел оснований для применения ст. 64 УК РФ. Не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

Одновременно заслуживают внимания доводы представления о незаконности применения ст. 73 УК РФ.

Судом первой инстанции нарушены требования Общей части УК РФ в части применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ, если, назначив лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

В силу ч. 2 ст. 73 УК РФ при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства.

Однако, признав подсудимого виновным в совершении умышленного преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств при рецидиве преступлений, суд вопреки положениям ч. 1 ст. 68 УК РФ не учел характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, и обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным.

В частности, суд не учел, что данное преступление небольшой тяжести [СКРЫТО] совершил, будучи судимым за совершение тяжких и особо тяжкого преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Между тем, выполняя требования ч. 7 ст. 316 УПК РФ, суд должен был учесть указанные важные обстоятельства, которые могли повлиять на выводы о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания.

Кроме того, суд не привел конкретные мотивы применения ст. 73 УК РФ.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ влечет в силу п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ исключение из приговора применения положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении.

В приговор следует внести и другое изменение с учетом представления.

При назначении наказания суд первой инстанции сослался на отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание [СКРЫТО].

Данное указание не основано на исследованных судом материалах дела, противоречит последующему правомерному выводу суда о признании рецидива преступлений отягчающим наказание обстоятельством, что в силу п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ влечет исключение приведенного указания из приговора.

Такое исключение не является основанием для усиления наказания, поскольку, назначая его, суд фактически учел отягчающее обстоятельство.

В соответствии с п. «в» ч 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы [СКРЫТО], осуждаемому к лишению свободы за совершение умышленного преступления при рецидиве преступлений и ранее отбывавшему лишение свободы, назначается в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания подлежит исчислению со дня фактического задержания [СКРЫТО] органом, осуществляющим исполнение приговора в части заключения под стражу лица, осужденного к реальному лишению свободы, для отбывания наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 19 августа 2016 г. в отношении [СКРЫТО] А.В. изменить:

исключить:

- из осуждения [СКРЫТО] А.В. признак «незаконная перевозка без цели сбыта наркотического средства»;

- из описательно-мотивировочной части указание суда об учете при назначении наказания отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание;

смягчить наказание, назначенное [СКРЫТО] А.В. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, до 1 года 6 месяцев лишения свободы;

исключить из приговора применение в отношении [СКРЫТО] А.В. положений ст. 73 УК РФ об условном осуждении;

назначить [СКРЫТО] А.В. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислять со дня фактического задержания [СКРЫТО] А.В. органом, осуществляющим исполнение приговора в части заключения под стражу лица, осужденного к реальному лишению свободы, для отбывания наказания.

В остальном приговор оставить без изменения.

Постановление суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Судья

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 12 декабря 2016 г.

Судья