Дело № 22-5434/2018, апелляция

судья Гавриленко О.В. дело № 22-5434/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

25 сентября 2018 г. г. Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Саркисяна В.Г.,

судей Силиной О.В. и Шкоды А.В.,

при секретаре Политове П.В.,

с участием прокурора Попова Т.О., осужденного [СКРЫТО] Д.С. в режиме видеоконференц-связи и его защитника-адвоката Еремченко Н.Д. и защитника Озерова М.А., осужденного [СКРЫТО] А.А. в режиме видеоконференц-связи и его защитника-адвоката Акиньшина И.Г. и защитника [СКРЫТО] А.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании:

апелляционные представление прокурора Кировского района Кононова С.Г. и жалобы осужденных [СКРЫТО] Д.С. и [СКРЫТО] А.А. на приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 24 июля 2018 г., которым

[СКРЫТО] Денис Сергеевич, родившийся ******, проживающий по адресу: *********, несудимый,

осужден ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и органах местного самоуправления на срок 2 года 6 месяцев;

срок отбывания основного наказания исчислен с 24 июля 2018 г., зачтено в указанный срок время содержания осужденного под стражей в период с 17 ноября 2015 г. по 23 июля 2018 г.;

мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу;

[СКРЫТО] Александр Анатольевич, родившийся *******, проживающий по адресу: ***********, несудимый,

осужден ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в органах государственной власти и органах местного самоуправления на срок 2 года 6 месяцев;

срок отбывания основного наказания исчислен с 24 июля 2018 г., зачтено в указанный срок время содержания осужденного под стражей в период с 17 ноября 2015 г. по 23 июля 2018 г.;

мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах;

а также апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] Д.С. на постановление судьи Кировского районного суда Ставропольского края от 02 августа 2018 г., которым отказано в принятии к рассмотрению ходатайства [СКРЫТО] Дениса Сергеевича о перерасчете срока отбытого наказания,

и апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] А.А. на постановление судьи Кировского районного суда Ставропольского края от 02 августа 2018 г., которым отказано в принятии к рассмотрению ходатайства [СКРЫТО] Александра Анатольевича о перерасчете срока отбытого наказания.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание обжалуемых приговора и постановлений, существо апелляционных представления и жалоб, мнение прокурора по доводам представления и жалоб, выступления осужденных, защитников и адвокатов по доводам жалоб и представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, [СКРЫТО] и [СКРЫТО] признаны виновным в совершении в **** в ******** покушения на хищение путем обмана денежных средств К. в сумме ****** рублей, группой лиц по предварительному сговору и лицом с использованием своего служебного положения.

Постановление судьи Кировского районного суда от 02 августа 2018 г. вынесено по ходатайству осужденного [СКРЫТО] Д.С. о зачете в срок отбывания лишения свободы, назначенного ему приговором от 24 июля 2018 г., времени его содержания под стражей в период с 17 ноября 2015 г. по 23 июля 2018 г. включительно в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ).

Постановление судьи Кировского районного суда от 02 августа 2018 г. вынесено по ходатайству осужденного [СКРЫТО] А.А. о зачете в срок отбывания лишения свободы, назначенного ему приговором от 24 июля 2018 г., времени его содержания под стражей в период с 17 ноября 2015 г. по 23 июля 2018 г. включительно в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ).

В апелляционном представлении на приговор прокурор Кировского района Кононов С.Г., не оспаривая квалификацию деяния и доказанность вины осужденных, считает приговор незаконным в части назначения осужденным дополнительного наказания ввиду неправильного применения уголовного закона, мотивируя следующим. Суд допустил нарушение положений ч. 1 ст. 47 УК РФ и п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания». Назначая осужденным дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в органах государственной власти и органах местного самоуправления, суд не конкретизировал вид должностей, на который распространяется запрет. В связи с этим назначение дополнительного наказания осужденным подлежит исключению из приговора. Просит приговор изменить, исключить назначение дополнительного наказания.

В своих апелляционных жалобах на приговор осужденные [СКРЫТО] Д.С. и [СКРЫТО] А.А. считают приговор незаконным и необоснованным, приводя следующие одинаковые доводы. Приговор вынесен с нарушением ст. ст. 297, 307, 308 УПК РФ, не основан на правильном применении уголовного закона. Приговор является незаконным в части зачета времени содержания их (осужденных) под стражей ввиду нарушения п. «б», ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ). Суд должен был засчитать время содержания под стражей из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а не указывать только временной интервал. Описательно-мотивировочная часть приговора так же не содержит мотивов принятого решения в части зачета времени содержания их под стражей. По основаниям изложенного в срок отбывания лишения свободы каждого из них следовало зачесть 4 года 9 дней. При таком зачете на момент вынесения приговора каждым из них отбытию подлежал 21 день лишения свободы, а потому 14 августа 2018 г. они подлежали освобождению. Эти нарушения существенно нарушают их конституционные права, в том числе право на свободу и личную неприкосновенность, поскольку в настоящее время они содержится под стражей без законных на то оснований. Просят приговор суда отменить, вынести по делу новое решение.

В своих апелляционных жалобах осужденные, считая постановления судьи об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства каждого из них о перерасчете срока отбытого наказания незаконными и необоснованными, приводят следующие одинаковые доводы. Суд неверно указал, что данный вопрос не входит в компетенцию суда, а должен быть разрешен исправительным учреждением. Вопрос о зачете времени содержания под стражей должен быть рассмотрен судом в порядке ст. ст. 72, 103, 104 УК РФ. Кроме того, указанный вопрос разрешается судом, постановившим приговор. Постановление суда по ходатайству каждого из них нарушает соответственно их права на доступ к правосудию. Просят постановления судьи отменить.

В ходе апелляционного рассмотрения дела:

прокурор высказался за изменение приговора по доводам представления, об оставлении без удовлетворения жалоб на приговор и постановления, об оставлении без изменений обжалуемых постановлений;

осужденные, их защитники-адвокаты и защитники выступили в поддержку жалоб, а доводы представления поддержали в части, улучшающей положение осужденных.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению, а постановления судьи от 02 августа 2018 г. подлежащими отмене по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденных соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, изложенных и оцененных судом в приговоре.

Оценив доказательства в их совокупности-достаточности, суд с учетом позиции государственного обвинителя по переквалификации деяния подсудимых в сторону смягчения их положения правильно квалифицировал действия [СКРЫТО] и [СКРЫТО] по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ как покушение на мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору и лицом с использованием своего служебного положения.

В приговоре дана надлежащая оценка доводам в защиту подсудимых, и с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым суд отклонил эти доводы, признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

При этом судебная коллегия исходит из того, что при постановлении приговора подлежали оценке судом доказательства, которые были представлены сторонами и исследованы в судебном заседании, а стороны не оспаривают в настоящем апелляционном рассмотрении доказанность вины осужденных.

Находя приговор основанным на относимых, допустимых и достоверных доказательствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции допущены нарушения уголовно-процессуального закона при обосновании доказанности вины одним из доказательств.

В доказательство виновности подсудимых суд сослался также на рапорт сотрудника правоохранительного органа от 30 октября 2015 г. об обнаружении в действиях [СКРЫТО] Д.С. и [СКРЫТО] А.А. признаков преступления.

Однако суд не учел, что рапорт, будучи сообщением о преступлении, в силу п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ служит поводом для возбуждения дела.

При этом указанный рапорт, являясь выводом сотрудника правоохранительного органа по ставшему ему известным событию, не может быть с точки зрения ст. 74 УПК РФ доказательством по уголовному делу.

Названное нарушение уголовно-процессуального закона влечет в силу п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ исключение из приговора из числа доказательств виновности осужденных данного рапорта, что не влияет на доказанность их вины, подтверждаемой совокупностью других доказательств.

Правильно квалифицировав действия осужденных, суд с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61 и ч. 3 ст. 66 УК РФ правомерно назначил им основные наказания в виде лишения свободы, приводя мотивы такого назначения и не найдя оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Вместе с тем, назначая наказания осужденным, суд первой инстанции допустил нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов.

Согласно п.п. 3, 4 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать указания на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, и мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Тем не менее суд не в полной мере учел требования данной нормы.

Так, назначая наказания, суд не учел влияние назначенных наказаний на условия жизни семей соответственно каждого из осужденных. Подтверждением этому является то, что суд не указал на такой учет.

Не установив обстоятельств, отягчающих наказание, суд отнес к обстоятельствам, смягчающим наказание осужденных, их раскаяние, а также то, что они ранее не судимы, положительно характеризуются по месту жительства и прежней работы, имеют поощрения за высокие достижения в работе, мнение потерпевшего, не настаивающего на строгой мере наказания.

При этом смягчающим наказание обстоятельством осужденного [СКРЫТО] суд признал и то, что он является ветераном боевых действий.

Однако, сославшись на сведения о личности осужденных, и указав на то, что [СКРЫТО] имеет двух малолетних детей, а [СКРЫТО] трех малолетних детей, суд не признал эти обстоятельства смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В силу положений п. 4 ст. 307 УПК РФ необходимость приведения в приговоре мотивов решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, в равной мере относится, как к основному, так и дополнительному наказанию.

В соответствии с ч. 1 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления.

Согласно разъяснениям п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при назначении наказания в виде лишения права занимать определенные должности суду в приговоре необходимо указывать определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение.

Суд не учел эти положения, назначая осужденным в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в органах государственной власти и местного самоуправления.

В результате суд не указал определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется такое запрещение, и тем самым фактически не назначил осужденным дополнительное наказание.

Названные нарушения уголовно-процессуального закона и требований Общей части УК РФ являются в соответствии с п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основаниями изменения приговора, заключающегося:

в учете влияния назначенных [СКРЫТО] и [СКРЫТО] наказаний соответственно на условия жизни их семей;

в признании в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличия у виновного двух малолетних детей обстоятельством, смягчающим наказание [СКРЫТО], и наличия у виновного трех малолетних детей обстоятельством, смягчающим наказание [СКРЫТО] А.А.;

в смягчении лишения свободы, назначенного осужденным;

в исключении назначения им дополнительного наказания.

Признавая в качестве смягчающего наказание [СКРЫТО] обстоятельства наличие трех малолетних детей, судебная коллегия исходит из требований ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, не допускающих ухудшения положения осужденного в отсутствие представления прокурора или жалобы потерпевшего, поскольку в данных о личности [СКРЫТО] суд учел наличие трех малолетних детей.

Смягчая назначенные осужденным наказания в виде лишения свободы, судебная коллегия находит, как указано выше, правомерным назначение данного вида наказания, не усматривая оснований для замены лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ.

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд правомерно не счел возможным изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

При этом признание судом апелляционной инстанции смягчающего наказание обстоятельства не влечет изменения категории преступления в силу его фактических обстоятельств и степени общественной опасности.

Оценивая доводы, касающиеся сведений о личности осужденных и их семейном положении, судебная коллегия отмечает следующее.

Суд первой инстанции принял во внимание данные о личности подсудимых, их положительные характеристики по месту жительства и работы, поощрения за высокие достижения в работе. Обстоятельством, смягчающим наказание [СКРЫТО], суд признал и то, что он ветеран боевых действий.

Судебная коллегия, смягчая основные наказания, учитывает влияние назначенного наказания на условия жизни семей осужденных.

При таких обстоятельствах не требуется признания каждого факта награждения ранее лица нагрудными, юбилейными знаками и медалями в качестве обстоятельства, влияющего на назначение наказания.

Одновременно суд апелляционной инстанции, принимая во внимание семейное положение осужденных, учитывает приобщенную в суде апелляционной инстанции справку о составе семьи [СКРЫТО], отражающую его имущественное состояние и то обстоятельство, что в ней мать [СКРЫТО] не значится в качестве члена семьи. Не может быть учтена как член семьи [СКРЫТО] и его мать, проживающая в другом населенном пункте.

Осужденным отбывание наказания в исправительной колонии общего режима назначено в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В то же время, засчитывая в срок лишения свободы каждого осужденного время его содержания под стражей в период с 17 ноября 2015 г. по 23 июля 2018 г., суд первой инстанции нарушил требования Общей части УК РФ.

Федеральным законом РФ от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ (далее - закон № 186-ФЗ), изданным и вступившим в силу до постановления приговора в отношении [СКРЫТО] и [СКРЫТО], внесены изменения в ст. 72 УК РФ, регламентирующую вопросы исчисления сроков наказаний и зачета наказания.

Новым законом определен зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, а не до судебного разбирательства, как было определено в ч. 3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. № 420-ФЗ).

Согласно п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции закона № 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 3.2, 3.3 настоящей статьи, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Обстоятельства, указанные в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, у осужденных отсутствовали, а обстоятельства, указанные в ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, не касаются их, так как касаются тех, кто отбывает наказание. Такое наказание [СКРЫТО] и [СКРЫТО] не отбывали, поскольку приговор не вступил в законную силу.

В силу этого представленные стороной защиты сведения относительно поведения осужденных в следственном изоляторе не имеют значения для решения вопроса о зачете наказания в соответствии со ст. 72 УК РФ.

Вопреки требованиям закона суд не применил в отношении осужденных положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции закона № 186-ФЗ).

Названное нарушение требований Общей части УК РФ влечет изменение приговора и в части зачета в срок лишения свободы [СКРЫТО] и [СКРЫТО] времени их содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.

При этом время содержания под стражей каждого осужденного по день вступления приговора в законную силу подлежит зачету в его срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Так как в результате указанного зачета наказания осужденными отбыты, то они подлежат освобождению из-под стражи.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Оценивая законность обжалуемых постановлений от 02 августа 2018 г., судебная коллегия отмечает следующее.

В обоснование отказа в принятии ходатайств осужденных судья сослалась на то, что наказание в виде лишения свободы исполняется исправительным учреждением, а ст. 397 УПК РФ не включает в себя в порядке исполнения приговора вопрос о перерасчете срока отбытого наказания.

Между тем такие выводы судьи не основаны на обстоятельствах дела и положениях уголовно-процессуального закона.

Согласно п. 11 ст. 397 УПК РФ к числу вопросов, связанных с исполнением приговора, относится вопрос о зачете времени содержания под стражей в соответствии со ст. 72 УПК РФ, что подлежит разрешению, если в приговоре не разрешен этот вопрос в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ.

В силу п. 15 ст. 397 УПК РФ и п. 22 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 2011 г. № 21 «О практике применения судами законодательства об исполнении приговора» в порядке ст. 399 УПК РФ подлежит разрешению вопрос о зачете времени содержания под стражей в срок отбывания наказания, если судом допущена неточность при его исчислении.

Приговор был постановлен 24 июля 2018 г., а суд не применил действующее положение п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции закона № 186-ФЗ), допустив ошибочный зачет времени содержания осужденных под стражей.

На момент вынесения обжалуемых постановлений приговор не вступил в законную силу.

При таких обстоятельствах судья должна была отказать в принятии ходатайств осужденных по основанию того, что вопрос о зачете времени содержания под стражей подлежит разрешению после вступлении приговора в законную силу при его исполнении в порядке главы 47 УПК РФ.

Указанное нарушение уголовно-процессуального закона является в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены постановлений от 02 августа 2018 г. по ходатайствам осужденных.

Так как настоящим апелляционным определением разрешается вопрос о зачете времени содержания осужденных под стражей в срок лишения свободы, назначенного им обжалуемым приговором, то оснований для принятия решений по ходатайствам осужденных не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п.п. 2, 3 ст. 389.15 и ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кировского районного суда Ставропольского края от 24 июля 2018 г. в отношении [СКРЫТО] Дениса Сергеевича и [СКРЫТО] Александра Анатольевича изменить:

исключить из описательно-мотивировочной из числа доказательств виновности осужденных рапорт от 30 октября 2015 г. об обнаружении в действиях [СКРЫТО] Д.С. и [СКРЫТО] А.А. признаков преступления;

в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ учесть влияние назначенных [СКРЫТО] Д.С. и [СКРЫТО] А.А. наказаний соответственно на условия жизни их семей;

в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать наличие у виновного двух малолетних детей обстоятельством, смягчающим наказание [СКРЫТО] Д.С., и наличие у виновного трех малолетних детей обстоятельством, смягчающим наказание [СКРЫТО] А.А.;

смягчить наказание, назначенное [СКРЫТО] Д.С. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 3 лет 10 месяцев лишения свободы;

исключить назначение [СКРЫТО] Д.С. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ дополнительного наказания;

в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ) время содержания [СКРЫТО] Д.С. под стражей в период с 17 ноября 2015 г. по день вступления приговора в законную силу 25 сентября 2018 г. зачесть в его срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

считать наказание [СКРЫТО] Денисом Сергеевичем отбытым и освободить его из-под стражи по настоящему уголовному делу;

смягчить наказание, назначенное [СКРЫТО] А.А. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 3 лет 10 месяцев лишения свободы;

исключить назначение [СКРЫТО] А.А. по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ дополнительного наказания;

в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ) время содержания [СКРЫТО] А.А. под стражей в период с 17 ноября 2015 г. по день вступления приговора в законную силу 25 сентября 2018 г. зачесть в его срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

считать наказание [СКРЫТО] Александром Анатольевичем отбытым и освободить его из-под стражи по настоящему уголовному делу.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденных на приговор – без удовлетворения.

Постановление судьи Кировского районного суда Ставропольского края от 02 августа 2018 г. об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства осужденного [СКРЫТО] Д.С. о зачете наказания в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ) отменить.

Постановление судьи Кировского районного суда Ставропольского края от 02 августа 2018 г. об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства осужденного [СКРЫТО] А.А. о зачете наказания в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 г. № 186-ФЗ) отменить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение вынесено 28 сентября 2018 г.

Председательствующий

Судьи