Дело № 22-5316/2016, апелляция

судья Журба Н.В. дело № 22-5316/2016

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

12 октября 2016 г. г. Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С.,

судей Саркисяна В.Г. и Николаенко А.В.,

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием прокурора Попова Т.О., осужденного [СКРЫТО] А.К. в режиме видеоконференц-связи, его защитника-адвоката Бачуриной А.В. и защитника Аракеловой Л.К.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] А.К. на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 20 июня 2016 г., которым

[СКРЫТО] А.К., родившийся ****** несудимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 10 лет со штрафом в размере 200000 рублей;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года со штрафом в размере ***** рублей;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере ***** рублей.

Срок отбывания основного наказания исчислен с 13 марта 2015 г.

Постановлено подвергнуть [СКРЫТО] А.К. профилактическому наблюдению у врача-нарколога в период отбывания наказания.

Мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора и существо апелляционной жалобы, выступления осужденного и его защитников в поддержку жалобы, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, [СКРЫТО] признан виновным в совершении в г***** края:

****** г. покушения на незаконный сбыт К., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) «Проверочная закупка», смеси, содержащей наркотическое средство *****) и психотропное вещество **** массой **** г, в крупном размере;

***** г. незаконного хранения без цели сбыта смеси, содержащей наркотические средства *****, массой ***** г, в крупном размере, которое в тот же день было изъято в ходе личного обыска **** по месту его жительства.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный считает приговор незаконным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора, приводя следующие доводы. Выводы суда о его виновности по обоим преступлениям основаны на противоречивых доказательствах. Судом не установлены все обстоятельства, подлежащие доказыванию. Вывод о его незаконной деятельности по реализации наркотических средств не получил подтверждения. Не представлено доказательств, что он занимался сбытом наркотических средств, так как их в его жилище и у него лично не обнаружено. Из материалов дела следует, что до встречи закупщик не был знаком с ним (осужденным), устойчивых, постоянных связей они не поддерживали. На момент обращения К. к нему наркотических средств у него не было, а К. сам настойчиво просил их у него. Инициатива найти наркотики исходила от К., т.е. действия последнего были провокационными. Его (осужденного) действия не подлежат квалификации как сбыт, он лишь претворялся, что хочет оказать содействие в приобретении наркотического средства. Доказательства о том, что он (осужденный) был заинтересован в продаже и получении выгоды, не представлены. Его действия максимум могут квалифицироваться как пособничество. Действия по ОРМ незаконны. Следовательно, доказательства, полученные в результате ОРМ, не могут быть признаны допустимыми. Казаков постоянно принимает участие в ОРМ, а понятые по его (осужденного) делу проходят понятыми и по другим делам. Противоречия в показаниях свидетелей судом не устранены. Это касается факта получения им (осужденным) денежных средств. Судом должным образом не изучена аудиозапись ОРМ, не был разрешен вопрос о том, содержит ли акт наблюдения достоверные сведения. Было отказано в удовлетворении его ходатайства о запросе детализации телефонных звонков, что существенно для решения вопроса о наличии у него умысла на сбыт. Не произведена экспертиза упаковок с наркотическим средством на наличие на них его (осужденного) отпечатков пальцев рук. Суд не привел мотивы о том, почему принял одни доказательства и отверг другие. Суд положил в приговор акт ОРМ «Опрос», который является недопустимым доказательством. Судом необоснованно назначен ему, который не работает и имеет на двух малолетних детей, штраф в размере **** рублей. Судом не учтены обстоятельства, указанные в ст. 60 УК РФ, положения ч. 3 ст. 66 и ст. 62 УК РФ. Он ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался, не состоит на учетах психиатра и нарколога, состоит в браке, имеет больных родителей, характеризуется положительно. Просит суд отменить приговор и вынести оправдательный приговор.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

В ходе апелляционного рассмотрения осужденный, поддержав жалобу и повторив отдельные доводы дополнения к ней, пояснил следующее. Заключение экспертизы не соответствует обстоятельствам дела. Экспертом описан другой вид наркотика. Сотрудники полиции приехали осуществить закупку ***, но в пакете оказался ***. Отсутствуют переговоры о передаче денег и наркотиков в момент закупки. Закупщик К показал, что не открывал пакет, но знал, что там находится порошок и какого цвета. Он (осужденный) употреблял наркотики и бросил их употреблять, но сбытом не занимался. Просит отменить приговор и его оправдать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает следующее.

Вопреки жалобе выводы суда о виновности [СКРЫТО] по обоим эпизодам преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на допустимых доказательствах, исследованных в судебном заседании, изложенных и оцененных судом в приговоре.

В обоснование доказанности вины осужденного по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства суд правомерно сослался на показания свидетеля К. - закупщика наркотического средства, свидетелей М., Г.. и Р.. - сотрудников органа внутренних дел, Т. и С.. - граждан, привлеченных для участия в ОРМ, об обстоятельствах производства закупки у [СКРЫТО] вещества, подвергнутого впоследствии исследованиям.

Заключение экспертизы № 572-э с учетом справки об исследовании № 957-и отражает количество смеси, включающей в себя наркотическое средство ***) и психотропное вещество ****.

Приведенные доказательства в совокупности с другими, изложенными в приговоре, в том числе материалами ОРМ, включающими аудиозапись ОРМ, опровергают доводы о провокации со стороны оперативных сотрудников.

Установленные приговором обстоятельства указывают на то, что умысел осужденного на незаконный оборот наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

Из материалов ОРМ «Проверочная закупка» усматривается, что К. непосредственно произвел закупку наркотического средства у [СКРЫТО], опознал того при проведении ОРМ «Отождествление личности», а в суде первой инстанции подтвердил обстоятельства закупки.

В такой ситуации, когда согласно аудиозаписи [СКРЫТО] в непринужденной форме обсуждает с закупщиком качество наркотического средства, доводы о провокации не могут быть состоятельными.

В силу этого у суда первой инстанции не было оснований не доверять показаниям свидетелей, уличающих осужденного в совершении преступления, что не требовало проведения фоноскопической экспертизы по аудиозаписи.

Поэтому отсутствие записи переговоров по передаче денег и вещества, запрещенного к обороту, не опровергает доказанность вины осужденного.

Доводы относительно исследования аудиозаписи ОРМ в судебном заседании подлежат отклонению, так как сторона защиты не была лишена возможности ставить вопрос о более детальном ее просмотре.

Вопреки жалобе действия сотрудников правоохранительного органа по проведению ОРМ «Проверочная закупка» соответствуют требованиям закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - закон об ОРД).

При этом судебная коллегия исходит из того, что проверочная закупка проводилась для проверки оперативной информации о причастности к незаконному сбыту наркотических средств лица по имени «Арно». Конкретное наркотическое средство в постановлении о проведении ОРМ не указывалось, а сообщение К. вида вещества вытекало из его разговора с [СКРЫТО].

Сама закупка выявила причастность осужденного к незаконному сбыту.

В указанной ситуации несостоятельны доводы о незаконности проведения ОРМ в отношении [СКРЫТО].

Подлежат отклонению и доводы об участии К. и граждан, привлеченных к участию в ОРМ, в других проверочных закупках, поскольку, во-1, такие обстоятельства не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, а, во-2, закон об ОРД не препятствует этому.

Отсутствие записи телефонного разговора между закупщиком и осужденным не опровергает доказанности умысла осужденного на сбыт.

При этом суд правомерно сослался на детализацию телефонных соединений [СКРЫТО] за 17 сентября 2014 г., подтверждающую нахождение [СКРЫТО] в зоне действия базовой приемно-передающей станции, расположенной в месте проведения ОРМ.

Вопреки доводу осужденного такая детализация была достаточна для разрешения уголовного дела.

Рассекречивание результатов оперативно-розыскных мероприятий, предоставление их органу следствия и использование полученных материалов как иных документов в качестве доказательств по делу, оцененных судом в совокупности с другими, соответствуют требованиям ст. 89 УПК РФ.

Совокупность-достаточность доказательств явилась основанием для квалификации деяния [СКРЫТО] по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

При этом вопреки доводу осужденного отсутствие устойчивой связи между ним и Казаковым не влияет на данную квалификацию.

Оценивая ее по незаконному обороту смеси, включающей в себя наркотическое средство и психотропное вещество, судебная коллегия исходит из пределов судебного разбирательства суда первой инстанции и настоящего апелляционного рассмотрения.

В обоснование доказанности вины [СКРЫТО] в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства суд правомерно сослался на:

- протокол личного обыска [СКРЫТО] от 12 марта 2015 г. по месту его жительства. Данный протокол отражает обнаружение и изъятие вещества, подвергнутого впоследствии специальному и экспертному исследованиям.

- показания свидетелей П. и П2., привлеченных ранее в качестве понятых при производстве данного обыска, подтверждающие соблюдение процедуры личного обыска;

- заключение экспертизы № 572-э с учетом справки об исследовании № 3022-и, отражающее количество смеси, включающей в себя три вида наркотических средств.

При оценке личного обыска судебная коллегия исходит из того, что он был проведен в соответствии с ч. 2 ст. 184 УПК РФ при производстве обыска в жилище [СКРЫТО] по судебному постановлению.

Сведения, отраженные в протоколе личного обыска, подписанном участниками обыска, подтверждают соблюдение процедуры такого обыска.

Приведенные доказательства в совокупности с другими доказательствами, изложенными в приговоре, позволили суду квалифицировать действия [СКРЫТО] по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели наркотического средства в крупном размере.

Вопреки жалобе в приговоре дана оценка доводам стороны защиты и с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым отклонены эти доводы, признаны достоверными доказательства стороны обвинения.

Причем непроведение экспертных исследований по обнаружению отпечатков пальцев [СКРЫТО] на пакетах со смесями не опровергает доказанность его вины по обоим эпизодам преступлений.

Материалы дела не содержат доказательств, которые ставили бы под сомнение поступление веществ по обоим преступлениям на специальные и экспертные исследования.

Правильно квалифицировав действия осужденного, суд назначил ему справедливые наказания за виновные деяния и окончательно по совокупности преступлений с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61, 69 ч. 3 УК РФ, не усмотрев оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Не установив отягчающих наказание обстоятельств, суд отнес к смягчающим наказание осужденного обстоятельствам по обоим преступлениям наличие у виновного двух малолетних детей и отсутствие у него судимости.

Принято во внимание, что [СКРЫТО] положительно характеризуется, а согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы № 804 от 20 апреля 2016 г. у него обнаруживаются признаки ****

Вопреки доводам осужденного при назначении наказания за неоконченное преступление судом учтены также положения ч. 3 ст. 66 УК РФ, оснований для применения ч. 1 ст. 62 УК РФ не имеется, а назначение дополнительных наказаний мотивировано и является справедливым.

Учтено влияние наказаний на условия жизни семьи осужденного.

Исходя из фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности, суд правомерно не счел возможным изменение категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ. Препятствием этому по особо тяжкому преступлению является также назначение лишения свободы на срок более 7 лет.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Однако в него следует внести изменения, в том числе с учетом жалобы.

В доказательство виновности осужденного суд сослался также на компакт-диск с аудиовидеозаписью ОРМ «Опрос», проведенного 12 марта 2015 г. в отношении [СКРЫТО], протокол осмотра диска на предварительном следствии, осмотр и прослушивание данной аудиовидеозаписи в суде, показания Рубанова в части объяснений [СКРЫТО] в ходе указанного опроса.

Данный опрос был произведен после личного обыска [СКРЫТО].

Между тем суд не учел, что объяснение лица, подозреваемого в совершении преступления, которое получено до возбуждения уголовного дела и до его допроса в качестве подозреваемого с соблюдением требований УПК РФ, не может быть с точки зрения ст. 74 УПК РФ доказательством по делу.

Поэтому не являются такими доказательствами и производные от опроса.

Подвергнув [СКРЫТО] профилактическому наблюдению у врача-нарколога в период отбывания наказания, суд не указал, на основании какой правовой нормы принято такое решение.

Между тем наличие в заключении экспертизы № 804 вывода о том, что [СКРЫТО] нуждается в профилактическом наблюдении у врача-нарколога, не предполагает применение такой принудительной меры к осужденному к реальному лишению свободы, так как п. «г» ч. 1 ст. 97 УК РФ утратил силу вследствие издания Федерального закона от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ.

Названные нарушения уголовно-процессуального закона и требований Общей части УК РФ влекут в силу п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ изменение приговора, заключающееся в исключении:

из числа доказательств компакт-диска с аудиовидеозаписью ОРМ «Опрос» от 12 марта 2015 г., протокола его осмотра на предварительном следствии, осмотра и прослушивания аудиовидеозаписи в судебном заседании, показаний свидетеля Р. в части объяснений [СКРЫТО] в ходе опроса;

указания на профилактическое наблюдение у врача-нарколога.

Однако исключение этих доказательств не опровергает доказанность вины осужденного, подтверждаемой совокупностью других доказательств.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 20 июня 2016 г. в отношении [СКРЫТО] А.К изменить.

Исключить:

из описательно-мотивировочной части из числа доказательств виновности осужденного компакт-диск с аудиовидеозаписью ОРМ «Опрос» от 12 марта 2015 г. в отношении [СКРЫТО] А.К., протокол осмотра данного диска, осмотр и прослушивание аудиовидеозаписи в судебном заседании, показания Р. в части объяснений [СКРЫТО] А.К. в ходе опроса;

из резолютивной части указание суда: «Подвергнуть [СКРЫТО] А.К. профилактическому наблюдению у врача-нарколога в период отбывания им наказания».

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 17 октября 2016 г.

Председательствующий

Судьи