Дело № 22-4339/2013, апелляция

судья Ходус А.Н. Дело № 22-4339/2013

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Ставрополь 22.08.2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Михайлова О.И.

судей: Крамчинина Н.П. и Спирина А.Н.,

с участием:

прокурора Загитовой С.В.

осуждённого [СКРЫТО] Е.М.

адвоката Петровой Е.И., представившей ордер № 028928, удостоверение № 2801, выданное УМЮ УФРС РФ по СК 13.0.3.2013 года,

при секретаре П.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Лонкиной А.В. на приговор Нефтекумского районного суда Ставропольского края от 13.06.2013 года, которым

[СКРЫТО] Е.М., <…>, ранее не судимый, осужден

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года № 87 ФЗ) к лишению свободы сроком на 8 лет без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания [СКРЫТО] Е.М. постановлено исчислять с 13.06.2013 года, засчитав в отбытый срок наказания время нахождения под стражей с 13.03.2013 года по 12.06.2013 года.

Мера пресечения [СКРЫТО] Е.М. до вступления приговора в законную силу оставлена прежняя – в виде содержания под стражей.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Крамчинина Н.П. об обстоятельствах дела, доводах апелляционной жалобы, возражений на неё, выступления осужденного [СКРЫТО] Е.М. и адвоката Петровой Е.И. об отмене приговора по доводам жалобы и прокурора Загитовой С.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

Судом [СКРЫТО] Е.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - ацетилированный опий в особо крупном размере - общей массой 6, 537 грамма в ФКУ ЛИУ <…> УФСИН России по Ставропольскому краю, расположенном в г. <…>.

Преступление совершено осужденным при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Лонкина А.В. просит обвинительный приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство, ввиду допущенных, по её мнению, нарушений норм материального и процессуального права, несоответствию выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

В обоснование своих доводов указывает, что мера пресечения в отношении [СКРЫТО] Е.М. в виде заключения под стражу избрана незаконно, при наличии неотмененной подписки о невыезде, т.к. осужденный был объявлен в розыск в то время, когда он находился на экспертизе. Судьей не приняты во внимание возражения на действия председательствующего, поданные в порядке ст. 243 УПК РФ, необоснованно оставлен без удовлетворения заявленный отвод судье Ходус А.Н., ранее принимавшему решение об избрании в отношении [СКРЫТО] Е.М. меры пресечения в виде заключения под стражу.

Адвокат Лонкина А.В. полагает, в ходе предварительного расследования было нарушено право [СКРЫТО] Е.М. на защиту, т.к. ему не был предоставлен установленный ст. 50 УПК РФ срок для приглашения им защитника, защитник Зыгалов Ф.И. принимал участие в следственных действиях без его согласия, в нарушение установленного порядка назначения защитника.

Использованный судом в доказывании протокол проверки показаний на месте, проведенной по инициативе защитника без согласия [СКРЫТО] Е.Н., и его явка с повинной, написанная под давлением работников наркоконтроля, являются недопустимыми доказательствами, судом необоснованно отказано в назначении криминалистической экспертизы. По мнению защитника, судом при оценке допустимости протокола проверки показаний на месте необоснованно указано, что стороной защиты не представлено доказательств подтверждающих отсутствие защитника Зыгалова Ф.И., хотя сам суд лишил возможности сторону защиты представить данное доказательство при том, что понятые не смогли точно описать внешность защитника Зыгалова Ф.И.

В протоколе проверки показаний на месте ничего не указывает на то, что действительно <…> года [СКРЫТО] Е.М. изготавливал именно на этом месте наркотические средства.

Защитник указывает, что в основу обвинения [СКРЫТО] Е.М. суд положил его явку с повинной и показания в качестве подозреваемого, что с точки зрения УПК РФ недопустимо, поскольку положить в основу обвинения признательные показания можно только в том случае, если они подтверждены совокупностью объективных доказательств, а в данном случае, эти доказательства опровергаются другими доказательствами по делу.

Не установлено время изготовления осужденным ацетиллированного опия, в основу обвинения необоснованно положены показания [СКРЫТО] Е.М. в качестве подозреваемого в части того, что <…> года он около 19 часов за с. <…> <…> района изготовил ацетиллированный опий, которые впоследствии опровергнуты самим [СКРЫТО] Е.М., ошибочно оценены последовательные показания свидетелей К.О., Н.В. о том, что приблизительно <…> года с 17 часов и до 23-24 часов [СКРЫТО] Е.М. находился у Н.В. в гостях в г. <…>, при этом стороне защиты судом необоснованно было отказано в оглашении показаний этих свидетелей (л.д. 13-14), чем также было нарушено право [СКРЫТО] Е.М. на защиту.

Суд положил в основу обвинения [СКРЫТО] Е.М. его показания в части того, что он изготовил муляжи из шоколада, куда вложил пакетики с ацетиллированным опием, однако ни при производстве предварительного следствия, ни в судебном заседании не было добыто доказательств того, что [СКРЫТО] Е.М. было известно о том, что в передачу своему мужу У. свидетель М. положит конфеты арахис в шоколаде.

Так, свидетель У. суду показал, что он не говорил своей жене положить в передачу конфеты арахис в шоколаде, свидетель М. также показала, что муж ей не говорил положить данные конфеты в передачу, и уж тем более никто из свидетелей, да и сам [СКРЫТО] Е.М., не дали показаний, что в передаче будут конфеты арахис в шоколаде.

Суд, при отсутствии доказательств осведомленности [СКРЫТО] Е.М. о намерении М. передать У. конфеты арахис в шоколаде, сам сделал противоречивый вывод о том, что он знал о её намерении. Данное предположение суд положил в основу обвинения [СКРЫТО] Е.М., как и противоречивые показания свидетеля Н.В.В. об остановках по пути в г. <…> для отправления физиологических потребностей. Вместе с тем, показания данного свидетеля опровергаются показаниями свидетеля К.О., аналогичными показаниям [СКРЫТО] Е.М. о том, что они остановились лишь в г. <…> для того, чтобы сходить в кафе перекусить, более того, в объяснениях Н., К., [СКРЫТО] указано, что они по пути в г. <…> нигде не останавливались. Не учтены показания Н. о том, что во время остановки он и К. стояли в 2-х метрах от автомашины, дверь со стороны [СКРЫТО] была открыта, он сидел, курил и они с ним разговаривали, больше он ничем занят не был.

Суд ошибочно установил месторасположение находящихся в автомашине лиц, указав, что [СКРЫТО] сидел на заднем сидении, где стояли пакеты с передачей, однако свидетель К. (т.2 л.д. 35) показал, что [СКРЫТО] сидел впереди, а Н. - на заднем сидении, об этом же сказал и [СКРЫТО]. Данный факт также делает несостоятельными показания [СКРЫТО] Е.М. в качестве подозреваемого о том, что он в пути следования в г. <…> положил муляжи конфет в пакеты с передачами для У.

Не состоятелен вывод суда о том, что протокол осмотра места происшествия от <…> года является допустимым доказательством, поскольку содержание данного протокола опровергается показаниями свидетелей К., Н. и подсудимого [СКРЫТО].

Адвокат указывает, что перед осмотром передачи [СКРЫТО] Е.М. не были разъяснены правовые последствия добровольной выдачи наркотических средств, вещественные доказательства не опечатывались на месте их обнаружения, некоторое время находились вне поля зрения участников, которые увидели их уже в опечатанном виде. При обнаружении и изъятии наркотических средств ни у кого из участников, в том числе и у [СКРЫТО] Е.М., не были взяты смывы с рук. Не были срезаны ногти для исследования подногтевого содержимого.

Судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защиты о повторном вызове работника ЛИУ-<…> С. с целью проверки источника оперативной информации о предстоящей передаче наркотических средств, т.к. оперативная информация должна быть представлена в таком виде, чтобы ее можно было проверить.

Между тем, отсутствие в оперативной информации сведений о том, что передачу с наркотическими средствами будет передавать именно [СКРЫТО] Е.М. как раз и подтверждает его неосведомленность о наличии в передаче наркотических средств и о его невиновности и именно поэтому следствие более чем 1 год не могло не только предъявить [СКРЫТО] обвинение, но и не могло его подозревать официально в совершении данного преступления.

Судом необоснованно использованы в доказывании показания [СКРЫТО] Е.М. в качестве подозреваемого, которые не содержат сведений о наличии у него умысла на сбыт наркотических средств, каких-либо оснований квалифицировать действия осужденного как совершенные с целью сбыта не имеется, постановленный приговор, содержащийся на 16 листах за 1 час, основан на предположениях.

Адвокат Лонкина А.В. просит приговор Нефтекумского районного суда от 13.06.2013 года в отношении [СКРЫТО] Е.М. отменить и направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебном разбирательству.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката заместитель прокурора Каралюк В.Н. полагает, что приговор суда является законным и обоснованным. Указывает, что допрошенные в суде в качестве свидетелей Щ.Т.Г. и В.Ю.К., принимавшие участие в качестве понятых при проверке показаний на месте 21.06.2012 года показали, что данное следственное действие проводилось с участием подозреваемого [СКРЫТО] Е.М., и его защитника. При этом [СКРЫТО] Е.М. отвел их от последнего дома с. <…> на значительное расстояние, так как они шли долго, а затем показал место, где им было изготовлено наркотическое средство. Следователь на месте заполнил протокол, с которым ознакомились все участники данного следственного действия, в т.ч. и защитник, после чего подписали протокол. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетеля Ш.P.M., в связи с чем судом обоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства защитника о назначении почерковедческой экспертизы.

В ходе предварительного следствия осужденный [СКРЫТО] Е.М. не заявлял ходатайство о замене адвоката Зыгалова Ф.И., назначенного следователем в установленном порядке.

Также является обоснованным постановление судьи об отказе в удовлетворении заявленного отвода, поскольку обстоятельств, предусмотренных ст. ст. 61 и 63 УПК РФ, в ходе судебного разбирательства не установлено.

В материалах уголовного дела имеются данные о том, что [СКРЫТО] Е.М. дважды был объявлен в розыск, по месту жительства не проживал, временной регистрации не имел, официально нигде не работал, в связи с чем судом обоснованно была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, постановлением от 07.06.2012 года, мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении [СКРЫТО] Е.М была отменена.

Довод Лонкиной А.В. о недопустимости явки с повинной [СКРЫТО] Е.М. в связи с его инсценировкой работниками наркоконтроля, опровергаются показаниями свидетеля М.С.М. и Н.В.Н.

Прокурор полагает, что доводы апелляционной жалобы адвоката Лонкиной А.В. являются необоснованными, приговор суда законным и обоснованным в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, выслушав выступления участников процесса, считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Вина [СКРЫТО] Е.М. в совершении преступления, за которое он осужден, материалами дела установлена и подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку в их совокупности, а именно: протоколом явки с повинной [СКРЫТО] Е.М; показаниями подозреваемого [СКРЫТО] Е.М., протоколом проверки показаний подозреваемого на месте, согласно которым осужденный изложил обстоятельства совершения им преступления – изготовления наркотического средства – ацетиллированного опия, помещения его в передачу, впоследствии изъятую при досмотре оперативными сотрудниками, которые были оценены судом в совокупности с иными доказательствами по делу: показаниями свидетелей М.С.А. и У.А.Х. о передаче [СКРЫТО] Е.М., ранее выполнявшим аналогичные просьбы, продуктов питания осужденным по их просьбе и отсутствии в продуктах на момент передачи [СКРЫТО] Е.М. наркотических средств; показаниями свидетелей К.В.О. и Н.В.В. относительно обстоятельств встречи [СКРЫТО] Е.М. с М.С.А. и его следования в ФКУ ЛИУ-<…>, а также наличия у последнего возможности помещения наркотических средств в передачу; показаниями свидетелей С.Д.А. и Н.В.Н. о наличии оперативной информации из источника в колонии о предстоящей попытке передачи наркотических средств на территорию колонии, а также об обстоятельствах попытки передачи наркотического средства [СКРЫТО] Е.М. <…> года, а также изъятия у данного лица конфет с самодельной глазурью, явно отличающихся по внешним признакам от других, в которых внутри были обнаружены свёртки с тёмным веществом; показаниями свидетеля Р.О.А. об участии их с К.В.Н. в качестве понятых при личном досмотре и изъятии у [СКРЫТО] Е.М. четырёх конфет, которые по внешнему виду отличались от других, а также о том, что эти конфеты были изъяты и опечатаны; протоколом осмотра места происшествия от <…> года об обстоятельствах обнаружения и изъятия в ходе осмотра продуктовой передачи в ФКУ ЛИУ – <…> УФСИН России по СК внутри четырёх конфет арахис в шоколаде четырех полимерных свертков с веществом; справкой об исследовании № 83-и от <…> года и заключением эксперта № 184 от <…> года, согласно которым представленные на исследование четыре комка вещества тёмно - коричневого цвета в четырёх полимерных свёртках является наркотическим средством – ацетилированный опий, массой 6,537 грамма; вещественным доказательством – наркотическим средством, исследованным судом, а также другими письменными доказательствами, изложенными в приговоре суда.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные сторонами доказательства, дал им надлежащую оценку в их совокупности, не согласиться с которой нет оснований, при этом выводы суда, изложенные в приговоре относительно виновности [СКРЫТО] Е.М., полностью соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Также вопреки доводам жалобы, каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на вынесение законного и обоснованного судебного решения судом первой инстанции не допущено.

Судебное разбирательство проведено с учетом принципа равноправия и состязательности сторон, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

Председательствующим в соответствии с положениями, содержащимися в ч. 3 ст. 15 УПК РФ, были созданы все необходимые условия для исполнения сторонами своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав, все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены, обсуждены и по ним приняты обоснованные и мотивированные решения, а представленные сторонами доказательства получили оценку в приговоре суда.

Права сторон обвинения и защиты на представление доказательств были обеспечены судом в равной мере. Нарушения принципа состязательности и равенства сторон не допущено, приговор постановлен не на предположениях, а на доказательствах, положенных судом в основу обвинительного приговора, достоверность и допустимость которых у апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Версия [СКРЫТО] Е.М. о его непричастности к сбыту наркотических средств в ФКУ ЛИУ - <…> судом проверена и обоснованно отвергнута по мотивам, изложенным в приговоре.

При этом, судом обоснованно использованы в доказывании явка с повинной [СКРЫТО] Е.М., показания, данные им при допросе в качестве подозреваемого и при проверке показаний на месте. Судебная коллегия полагает несостоятельными доводы апелляционной жалобы защитника о нарушении права [СКРЫТО] Е.М. на защиту, допущенном в ходе производства следственных действий, и приходит к выводу об обоснованности признания вышеуказанных доказательств судом допустимыми.

Защитник подозреваемому назначен постановлением следователя из числа адвокатов <…> района, каких-либо возражений относительно участия в следственных действиях защитника Зыгалова Ф.И. от [СКРЫТО] Е.М. не поступало, о чем свидетельствуют протоколы следственных действий, содержащие указание об участвующих в них лицах, порядке и содержании следственных действий, отсутствии замечаний относительно их хода и содержания, что подтверждается подписями их участников. Кроме того, судом обоснованно приняты во внимание показания свидетелей Ш.Т.Г. и В.Ю.К. об обстоятельствах их участия при проверке показаний на месте подозреваемого [СКРЫТО] Е.М., в связи с чем судом обосновано было отказано в удовлетворении соответствующего ходатайства стороны защиты о назначении судебной экспертизы.

Кроме того, как следует из протокола проверки показаний [СКРЫТО] Е.М. на месте, он в присутствии следователя, понятых и защитника, после разъяснения положений ст. 51 Конституции РФ, указал о том, что он хочет проехать на окраину села <…> <…> района Ставропольского края и показать место, где он изготовил наркотическое средство «ацетирированный опий» (т. 1 л.д. 66-67).

Также вопреки доводам жалобы, судом обоснованно признана допустимым доказательством явка осужденного с повинной, т.к. в ходе судебного заседания были получены достаточные доказательства соблюдения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав подозреваемого [СКРЫТО] Е.М. и отсутствии воздействия на последнего.

Правильно оценены судом показания свидетелей К.О., Н.В., а также свидетелей В.Ю.К. и М., замечания на протокол судебного заседания, изложенные в апелляционной жалобе защитника, рассмотрены постановлением судьи от 10.07.2013 года судом в порядке ч. 3 ст. 260 УПК РФ, частично их удостоверившим, при этом судом правильно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об оглашении объяснений вышеуказанных лиц (л.д. 13-14), т.к. они не отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к такому виду доказательств, как показания свидетеля.

Безосновательным является довод апелляционной жалобы относительно нарушения права [СКРЫТО] Е.М. на добровольную выдачу наркотического средства. Указанный довод противоречит показаниям свидетелей С.Д.А., Н.В.Н., Р.О.А. относительно предложения [СКРЫТО] Е.М. перед передачей продуктов выдать запрещенные к обороту предметы и вещества, в т.ч. наркотические средства, а также его сообщения об отсутствии таковых в передаче. Доводы защитника о нарушении изъятия и упаковки наркотических средств противоречат протоколу осмотра места происшествия, содержащему описание хода этого процессуального действия.

Учитывая, что защитник ходатайствовала относительно допроса свидетеля С.Д.А. по сведениям, отнесенным законом к государственной тайне, судом было обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о повторном допросе этого свидетеля, что свидетельствует о необоснованности данных доводов апелляционной жалобы.

Совокупность исследованных судом доказательств правильно признана судом первой инстанции достаточной для вывода о виновности [СКРЫТО] Е.М. в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, его действия правильно квалифицированы судом по данной статье.

Также не основаны на материалах дела доводы защитника о незаконности постановления суда от <…> года об избрании в отношении [СКРЫТО] Е.М. меры пресечения в виде заключения под стражу. Данное постановление <…> районного суда, вступило в законную силу, было проверено в апелляционном порядке судебной коллегией по уголовным делам Ставропольского краевого суда. Апелляционным определением Ставропольского краевого суда от <…> года указанное решение оставлено без изменения.

Вопреки доводам жалобы, заявленный председательствующему отвод обоснованно оставлен без удовлетворения, т.к. обстоятельств, исключающих участие судьи Ходуса А.Н. в производстве по данному уголовному делу, не установлено, а принятие указанным судьей решения об избрании [СКРЫТО] Е.М. меры пресечения в виде заключения под стражу в соответствии со ст. 63 УПК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 года № 58-ФЗ), обстоятельством, свидетельствующим о недопустимости участия судьи в рассмотрении уголовного дела, признано быть не может.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, влекущих изменение или отмену приговора, по делу не установлено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Наказание осужденному [СКРЫТО] Е.М. назначено в соответствии с законом.

При этом суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 60, 61 УК РФ, принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности, смягчающие его наказание обстоятельства.

Таким образом, суд не усматривает оснований для удовлетворения доводов апелляционной жалобы адвоката Лонкиной А.В. об отмене приговора районного суда.

На основании изложенного и руководствуясь 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нефтекумского районного суда Ставропольского края от 13.06.2013 года в отношении [СКРЫТО] Е.М. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Лонкиной А.В. - без удовлетворения.