Дело № 22-3750/2017, апелляция

судья Черниговская И.А. дело № 22-3750/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Ставрополь 1 августа 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе: председательствующего судьи Капориной Е.Е.,

судей краевого суда: Трубицына Ю.В. и Крамчинина Н.П.,

при секретаре судебного заседания Стрельниковой И.А.,

с участием: прокурора Змиевской А.Ю.,

осужденных: [СКРЫТО] С.С. и [СКРЫТО] В.В., посредством видеоконференц-связи,

защитников [СКРЫТО] С.С. в лице адвокатов: Таралова Ю.Н. и Горчакова С.В.; защитников [СКРЫТО] В.В. в лице адвокатов: Логачева С.И., Баранова П.А. и защитника, допущенного судом наряду с адвокатом [СКРЫТО] Л.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление помощника прокурора района Новик Н.М., апелляционные жалобы осужденного [СКРЫТО] С.С. и его защитника адвоката Таралова Ю.Н., осужденного [СКРЫТО] В.В. и его защитника адвоката Логачева С.И. на приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 3 мая 2017 года, в отношении:

[СКРЫТО] С.С., «………….», судимого:

осужденного:

по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком 8 месяцев,

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет;

в соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ [СКРЫТО] С.С. по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

мера пресечения [СКРЫТО] Сергею Сергеевичу до вступления в законную силу приговора оставлена без изменения в виде содержания под стражей; срок наказания исчислен с 03.05.2017г. зачтено в отбытый срок наказания время нахождения под стражей с 14.05.2015г. по 02.05.2017г. включительно; взыскано с осужденного в доход федерального бюджета процессуальные издержки, израсходованные на услуги адвоката Таралова Ю.Н. за участия в судебном заседании в размере ………; разрешена судьба вещественных доказательств.

[СКРЫТО] В.В., «……….», судимого:

осужденного

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет;

мера пресечения [СКРЫТО] В.В. до вступления в законную силу приговора оставлена без изменения в виде содержания под стражей; срок наказания исчислен с 03.05.2017г.; зачтено в отбытый срок наказания время нахождения под стражей с 07.04.2015г. по 02.05.2017г. включительно; взыскано с осужденного [СКРЫТО] В.В. в доход федерального бюджета процессуальные издержки, израсходованные на услуги адвоката Логачева С.И. за участия в судебном заседании в размере …………; разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Капориной Е.Е. об обстоятельствах дела и доводах апелляционных представления и жалоб; выступления сторон: прокурора Змиевской А.Ю. об изменении приговора по доводам указанным в апелляционном представлении, осужденных [СКРЫТО] С.С. и [СКРЫТО] В.В. и их защитников адвокатов Таралова Ю.Н., Горчакова С.В., Логачева С.И., Баранова П.А. и защитника, наряду с адвокатом [СКРЫТО] Л.И., об отмене приговора по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия,

установила:

[СКРЫТО] С.С. и [СКРЫТО] В.В. покушались на незаконный сбыт наркотических средств – каннабиса (марихуанны), совершенный группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено 11 сентября 2014 года в 16 часов 27 минут, в селе Высоцкое Петровского района Ставропольского края.

Кроме того [СКРЫТО] С.С., являясь лицом в отношении которого установлен административный надзор, совершил самовольное оставление места жительства в целях уклонения от административного надзора.

В апелляционном представлении помощник прокурора района Новик Н.М. просит приговор изменить по следующим основаниям: Суд, определяя вид исправительного учреждения и режим для отбывания наказания в виде лишения свободы [СКРЫТО] В.В., в описательно- мотивировочной части приговора указал на наличие в действиях подсудимого опасного рецидива без ссылки на пункт, часть статьи 18 УК РФ. При назначении наказания, суд учел неудовлетворительную характеристику осужденных, что в силу требований ст. 63 УК РФ не допустимо. В настоящее время двухлетний срок привлечения к уголовной ответственности [СКРЫТО] по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ истек, в связи с чем он подлежит освобождению от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, а наказание следует назначить ему без применения ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Таралов Ю.Н. в интересах осужденного [СКРЫТО] С.С. считает приговор подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, не соответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и приводит следующие доводы.

В отношении [СКРЫТО] имела место провокация преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов. Обоснованность принятия постановления о проведении ОРМ в отношении [СКРЫТО] судом не обсуждалась.

Судом не установлен источник информации, о том, что [СКРЫТО] занимается сбытом наркотических средств. Суд не обеспечил исполнение стороной обвинения бремени доказывания отсутствия подстрекательства и, тем самым, возложил бремя представления доказательств подстрекательства на сторону защиты. Поскольку "оперативная информация" не раскрывалась, сторона защиты не могла оспорить ее содержание и относимости, в связи с чем, была поставлена в неблагоприятное положение по отношению к стороне обвинения.

Приговор не содержит выводов, опровергающих утверждение защиты о том, что свидетели обвинения, участвовавшие в ОРМ в качестве «приглашенных граждан», на самом деле в ней не участвовали, поскольку их показания, данные, в судебном заседании противоречивы, не согласуются с материалами дела, а также документами, представленными в дело по инициативе защиты.

Оставлен судом без внимания факт нарушения при проведении сотрудниками ФСКН негласной видеозаписи, во время проведения оперативного мероприятия, не соответствующей по содержанию записи, представленной судебном заседании и осмотренной в ходе предварительного следствия, впоследствии подтвержденной заключением судебной экспертизы об имевшем место электронном монтаже видеозаписи.

В связи с чем, по мнению защитника, судом нарушены права обвиняемого на справедливое судебное разбирательство. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе и дополнениях, а также в своем выступлении осужденный [СКРЫТО] С.С. указывает, что приговор суда является незаконным необоснованным и несправедливым. Приводит доводы аналогичные доводам своего защитника о наличии в отношении него провокации преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов. Считает результаты ОРМ недопустимыми доказательствами, поскольку стороной обвинения не представлены доказательства того, что инициаторами незаконного сбыта наркотиков были [СКРЫТО] и [СКРЫТО]. По мнению осужденного приговор является копией обвинительного заключения и искажает суть правосудия. Указывает, что во избежание уголовной ответственности продал оперативным сотрудникам обычную траву. Заключением экспертизы подтверждается, что дело сфабриковано, так как съемка сделана не 11.09.2014, а 15.09.2015г. Кроме того, в заключении эксперта №012866/14/26001/042017/1-9/17 от 10.03.2017 указывается на присутствия электронного монтажа видеозаписи. В заключении эксперта №85 от 29.04.2015г. наркотическое вещество серо-зеленого цвета, а в судебном заседании было представлено вещество зеленого цвета.

Также указывает, что суд через непродолжительное время огласил приговор, что технически не возможно, учитывая объем приговора.

В удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы судом было незаконно отказано. С проведенной экспертизой от 29.04.2015 года не согласен. Просит признать недопустимыми доказательствами: акт осмотра и приема веществ (т.1 л.д.16), постановление от 9.09.2014г. о проведении «Проверочная закупка» ОРМ (т.1 л.д.9-10), диск с записью ОРМ «Проверочная закупка» от 15.09.2014г., наркотическое средство растительного происхождения – коннабис (марихуана); показания свидетелей Иваненко А.В., Кузина А.Г. Считает, что в его действиях отсутствует рецидив преступления и наказание назначено не справедливо. Просит приговор отменить.

В апелляционной жалобе адвокат Логачев С.И. в интересах осужденного [СКРЫТО] В.В. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Приводит следующие доводы.

[СКРЫТО] В.В. не участвовал, а только присутствовал при передаче какого-то вещества его знакомым [СКРЫТО] малознакомым ему гражданам. [СКРЫТО] действовал самостоятельно, договоренности о продаже наркотического средства между ними не было.

Считает акт осмотра и приема веществ от 11.09.2014 недопустимым доказательством. Так, время составления указанного протокола, составленного в с. Высоцкое, начало 16 часов 38 минут, окончание 16 часов 55 минут, при этом предыдущий протокол осмотра транспортного средства составлен в г. Светлоград и время окончания его составления 15 часов 58 минут. Указывает, что физически невозможно осуществить перемещение из г. Светлоград от здания по ул. Кузнечная 7 до ул. Советская с. Высоцкого за 40 минут и провести ОРМ проверочная закупка, если расстояние только между населенными пунктами составляет 47 километров, а между указанными в протоколах адресами все 60 километров.

По мнению защиты показания свидетелей Кузина и Иваненко, не могут быть положены в основу обвинения, так как последние заинтересованные лица, ни один ни другой скорее всего не были в селе при проведении закупки, так как не смогли и близко обрисовать обстановку местонахождения, однако ссылаются на дом №11 по ул. Советская, на котором никогда номерного знака не было, оба они не смогли ответить на вопрос защиты по поводу расположения в месте проведения закупки строений с Высоцкого, а именно строения церкви, которое в указанном месте не заметить невозможно. Сидоренко, проводивший мероприятие, также, по мнению защитника, заинтересованное лицо, так же не смог точно указать место, где происходила закупка, а так же объяснить прерывание аудио видеозаписи.

Указывает, что проведенная по инициативе защиты экспертиза видеозаписи от 10.03.2017 года № 012866/14/26001/042017/1-9/17 свидетельствует о допущенных нарушениях, запись не копировалась, а была перезаписана при помощи специальной программы. Изменения в записи по сравнению с оригиналом подтверждаются.

Судом не установлено, кто являлся инициатором сбыта наркотических средств. Отсутствуют телефонные переговоры между [СКРЫТО] и закупщиками. Просит приговор в отношении [СКРЫТО] В.В. отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе, дополнении к ней, а также в своем выступлении осужденный [СКРЫТО] В.В. указывает, что вынесенный приговор незаконный, необоснованный и приводит доводы аналогичные доводам жалобы своего защитника. Указывает, что наркотики не сбывал, денег не брал, только присутствовал. Считает, что суд отнесся к нему предвзято, поскольку он ранее судим. На вещественных доказательствах отсутствуют его отпечатки пальцев, он не кому не звонил, с закупщиком не знаком. Показания свидетелей Кузина и Иваненко, не могут быть положены в основу приговора, т.к. последние заинтересованные лица и они не были при проведении закупки. Просит приговор отменить, дело направить на новое разбирательство.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, приходит к следующим выводам.

Суд правильно установил обстоятельства дела, объективно и всесторонне исследовал все доказательства. Вывод суда первой инстанции о доказанности вины осужденного [СКРЫТО] С.С. и [СКРЫТО] В.В. в преступлениях, в совершении которых они признаны виновными, является правильным и судом в приговоре мотивирован.

Вопреки доводам жалоб, вывод суда соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтвержден совокупностью допустимых доказательств, полученных в установленном уголовно – процессуальным законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и положенных в основу обвинительного приговора суда.

[СКРЫТО] С.С. вину в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ не признал, в совершении преступления, предусмотренного, ч. 1 ст. 314.1 УК РФ признал полностью. Показания, дал аналогичные доводам жалобы стороны защиты.

Вина осужденного [СКРЫТО] в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, по мимо его признательных показаний полностью доказана и установлена совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств, получивших надлежащую оценку в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Действия осужденного судом правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, как совершение лицом, в отношении которого установлен административный надзор, самовольного оставления места жительства в целях уклонения от административного надзора.

[СКРЫТО] В.В. вину в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ не признал, показал, что сбытом наркотиков не занимался, что находилось в пачке из-под сигарет он узнал в момент передачи ее Никитенко, он увидел там траву и решил подыграть [СКРЫТО].

Несмотря на занятую позицию, вина осужденных в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ совокупностью доказательств, исследованных судом первой инстанции.

Так, суд правильно сослался в приговоре на следующие доказательства:

показания свидетелей: С., С., Н., К., И., К., об обстоятельствах проведения 11 сентября 2014 года в отношении [СКРЫТО] и [СКРЫТО] ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которой последние сбыли за … рублей Николенко А.А. наркотическое средство – каннабис (марихуанну);

Вопреки доводам жалоб, эти показания обоснованно признаны судом достоверными, поскольку они подтверждаются собранными по делу допустимыми доказательствами, не противоречащими друг другу и устанавливают одни и те же обстоятельства. Оснований сомневаться в правдивости показаний свидетелей, с чем соглашается и судебная коллегия, у суда не имелось, поскольку какие-либо поводы для оговора свидетелями осужденных объективно не установлены и в апелляционных жалобах таковые не приведены.

Кроме этого вина осужденных подтверждается, другими письменными и вещественными доказательствами, в том числе:

заключением эксперта №85 от 29.04.2015г. и справкой об исследовании №288-И от 03.10.2014 г., о том, что представленное вещество массой 3,652 грамм, полученное 11.09.2014 в ходе ОРМ "Проверочная закупка", является наркотическим средством растительного происхождения – каннабис (марихуана); протоколами следственных действий, вещественными доказательствами, а также результатами ОРМ, анализ которых подробно изложен в приговоре суда.

Все исследованные и приведенные в приговоре доказательства судом были проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая правовая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

В том числе, судом дана надлежащая оценка показаниям осужденных, аналогичным доводам жалоб стороны защиты, о том, что преступление они не совершали, наркотики не сбывали, в отношении них имела место провокация совершения преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов, которые суд первой инстанции тщательно проверил и обоснованно отверг, основываясь на совокупности собранных по делу доказательств, изложив в приговоре мотивы принятого решения и подвергать их сомнению у судебной коллегии оснований также не имеется.

Также судебная коллегия считает доводы жалоб, о недопустимости доказательств ОРМ проверочная закупка несостоятельными. По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, задачами оперативно-розыскной деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступление, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Данные требования Закона по настоящему делу выполнены, оснований признавать результаты ОРМ недопустимыми доказательствами судебная коллегия не усматривает.

При этом, вопреки доводам жалоб, результаты ОРМ обоснованно положены судом в основу приговора, так как они не только были получены в соответствии с требованиями закона, но и свидетельствуют о наличии у осужденных умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Доводы жалоб о фальсификации результатов ОРМ, исходя из времени составления актов осмотра транспортного средства и осмотра наркотического вещества, не подлежат удовлетворению, поскольку основаны на предположении.

Доводы жалоб о том, что видеозапись ОРМ является недопустимым доказательством, в силу выводов экспертов от 10.03.2017 года № 012866/14/26001/042017/1-9/17, несостоятельны. Так согласно выводам экспертов видеозапись является непрерывной; подтверждается возможность обрезки «до» и «после» записи. Вместе с тем, возможность обрезки «в процессе» на видеозаписи событий полностью исключена. Дата 15 сентября 2014г. это дата последнего открытия файла, а не дата записи событий. Судом первой инстанции это заключение экспертов исследовано, оценено в совокупности с другими доказательствами и обоснованно признано, что диск с видеозаписью ОРМ является допустимым доказательством. Оснований сомневаться в выводах суда первой инстанции судебная коллегия не находит.

Как усматривается из протокола судебного заседания, все ходатайства, поступившие от сторон, в том числе о назначении повторной экспертизы и истребовании детализации телефонных переговоров, разрешены судом в установленном законом порядке и являются мотивированными, в связи с чем, доводы апелляционных жалоб в данной части не могут быть приняты во внимание.

Доводы осужденного [СКРЫТО] о том, что суд, после удаления в совещательную комнату, через непродолжительное время огласил приговор, что технически не возможно, учитывая объем приговора, являются необоснованными. Так из протокола судебного заседания от 3 мая 2017 года, следует, что в 10 часов судебное заседание было открыто, суд предоставил возможность сторонам выступить в прениях, воспользоваться правом реплик, осужденным выступить с последним словом, после чего удалился в совещательную комнату. К оглашению приговора суд приступил в 16 часов этого же дня, в 18 часов судебное заседание окончено. При таких обстоятельства, учитывая объем приговора (63 листа), судебная коллегия приходит к выводу, что приговор, был изготовлен в совещательной комнате и оглашен в установленном порядке.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами, изложенными в жалобах, о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом не дана оценка всем доказательствам по делу, поскольку всем исследованным в ходе судебного заседания первой инстанции доказательствам судом дана надлежащая оценка, приняты во внимание как доказательства обвинения, так и защиты.

Довод апелляционных жалоб о том, что судебное следствие проведено с обвинительным уклоном, является несостоятельными и ни чем объективным не подтверждается. Судебное разбирательство дела проведено с учётом принципа равноправия и состязательности сторон, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом.

Оценив все доказательства по делу в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины осужденного и правильно квалифицировал действия [СКРЫТО] С.С. и [СКРЫТО] В.В. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору, не доведенный до конца по независящим от них обстоятельствам.

Наказание в виде лишения свободы осужденном назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного ими преступления, влияния на исправление осужденных и условия жизни их семей, данных о личности, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.

Вопрос о применении ст. 64, ч. 3 ст. 68, 73 УК РФ и ч.6 ст. 15 УК РФ при назначении осужденным наказания был предметом рассмотрения суда первой инстанции, который обоснованно не усмотрел оснований для их применения.

Доводы представления о том, что судом необоснованно учтены отрицательные характеристики осужденных не подлежит удовлетворению, поскольку судом, в соответствии ч. 3 ст. 60 УК РФ, обоснованно учел личность виновных.

Вместе с тем, приговор подлежит изменою. Вид рецидива и вид исправительного учреждения определен [СКРЫТО] верно, в соответствии с требованиями ст. 18 и 58 УК РФ. Вместе с тем, приговор следует уточнить, указав в описательно-мотивировочной части ссылку на пункт «б»ч. 2 ст. 18 УК РФ, при определении вида рецидива и п. «в» ч. 2 ст. 58 УК РФ при определении вида исправительного учреждения.

В приговор следует внести и другие изменения. Как правильно указано в апелляционном представлении и подтверждается материалами дела, [СКРЫТО] С.С. задержан 14.05.2015 года, следовательно, предусмотренный ст. 78 УК РФ двухлетний срок для преступления небольшой тяжести, на момент апелляционного рассмотрения дела истек. В связи с чем, [СКРЫТО] С.С. подлежит освобождению от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, а наказание следует назначить ему без применения ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционное представление прокурора в этой части подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Петровского районного суда Ставропольского края от 3 мая 2017 года в отношении [СКРЫТО] С.С. и [СКРЫТО] В.В. изменить:

указать в описательно-мотивировочной части приговора ссылку на пункт «б»ч. 2 ст. 18 УК РФ, при определении вида рецидива и п. «в» ч. 2 ст. 58 УК РФ при определении вида исправительного учреждения [СКРЫТО] В.В.;

в связи с истечением сроков давности освободить [СКРЫТО] С.С. от назначенного ему наказания в виде лишения свободы на срок 8 месяцев по ст. 314.1 УК РФ; исключить из приговора назначение наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ;

считать [СКРЫТО] С.С. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на срок 9 лет; апелляционное представление удовлетворить в части;

в остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи