Дело № 22-3737/2017, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

26 июля 2017 года город Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам

Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С.,

судей Шайгановой Ф.О. и Саркисяна В.Г.,

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно – судебного управления прокуратуры Ставропольского края Попова Т.О.,

осужденного [СКРЫТО] Д.В. посредством видеоконференц - связи,

его защитника адвоката Михайленко Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу осужденного [СКРЫТО] Д.В.,

апелляционное представление заместителя прокурора города Пятигорска Игнатиади А.С.

на приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 2 мая 2017 года, которым

[СКРЫТО] Дмитрий Владимирович, родившийся 1981 года в городе Чернигове в Республике Украина, гражданин Украины, со средним образованием, не женатый, имеющий двух малолетних детей, не работающий, не судимый, зарегистрированный в Республике Украина в городе Чернигове по улице Курской в доме, проживающий в Ставропольском крае в городе Пятигорске по улице Университетской в доме в квартире,

осужден:

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет 6 месяцев,

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения; срок наказания исчислен со 2 мая 2017 года; в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 26 декабря 2016 года по 2 мая 2017 года,

разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мисикова В.С. об обстоятельствах уголовного дела и доводах апелляционных жалобы и представления, выступления осужденного [СКРЫТО] Д.В. и защитника адвоката Михайленко Н.А., просивших о смягчении [СКРЫТО] Д.В. наказания по доводам жалобы и представления; мнение прокурора Попова Т.О. об изменении приговора суда и смягчении осужденному наказания по доводам представления, судебная коллегия,

установила:

[СКРЫТО] Д.В. признан виновным в том, что 12 декабря 2016 года и 14 декабря 2016 года в городе Пятигорске незаконно сбыт Крюкову вещество, содержащее альфа – пирролидиновалерофен – производное наркотического средства N-метилэфедрона, массой граммов и массой граммов; 16 декабря 2016 года в городе Пятигорске покушался на незаконный сбыт вещества, содержащего альфа – пирролидиновалерофенон – производное наркотического средства N-метилэфедрона, массой граммов при изложенных в приговоре суда обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и в выступлении осужденный [СКРЫТО] Д.В., не соглашаясь с приговором, указывает следующее. При назначении ему наказания судом не в полной мере дана оценка данным о его личности и обстоятельствам, смягчающим наказание, поскольку он ранее не судим, признал вину полностью, раскаялся в содеянном, у него на иждивении двое малолетних детей. За время его пребывания в следственном изоляторе умер его отец, на иждивении у него также осталась больная престарелая мать, которая требует постоянного ухода. Просит изменить приговор суда и снизить ему наказание.

В апелляционном представлении заместитель прокурора города Пятигорска Игнатиади А.С. не согласен с приговором по следующим основаниям. По эпизоду п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ судом признано доказанным то, что [СКРЫТО] Д.В. совершил незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а именно 12 декабря 2016 года и 14 декабря 2016 года сбыл наркотическое средство Крюкову С.В., выступавшему в качестве закупщика в проводимом сотрудниками полиции ОМВД России по г. Пятигорску ОРМ «Проверочная закупка». Согласно п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» результаты оперативно – розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу следствия или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, который сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников. После проведения 12 декабря 2016 года сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении [СКРЫТО] Д.В. его действия не были пресечены, напротив, несмотря на выявленную причастность к незаконному обороту наркотических средств, сотрудники полиции вновь приобрели у него наркотическое средство, в рамках проведенного 14 декабря 2016 года оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», при этом это оперативно- розыскное мероприятие не привело к достижению каких-либо дополнительных целей, не выявлена причастность к преступлению иных лиц кроме [СКРЫТО] Д.В. Таким образом, действия сотрудников полиции ОМВД России по г. Пятигорску по проведению в отношении [СКРЫТО] Д.В. 14 декабря 2016 года оперативно-розыскного мероприятия были направлены на создание условий для дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. Учитывая изложенное, результаты проведенного 14.12.2016 оперативно - розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении [СКРЫТО] Д.В. получены с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», являются недопустимыми и не могут быть положены в основу обвинения. Просит изменить приговор суда, исключить из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, указание на факт сбыта [СКРЫТО] Д.В. 14 декабря 2016 года наркотического средства в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», снизить ему назначенное наказание в виде лишения свободы, как по эпизоду п. «г» ч. 4 ст. 228-1 УК РФ, так и по совокупности преступлений.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалобы и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению на основании п.п. 1 и 2 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенными нарушениями уголовно – процессуального закона, по следующим основаниям.

Несмотря на отношение [СКРЫТО] Д.В. к обвинению, признание им своей вины в инкриминируемых преступлениях, вывод суда о доказанности его вины в незаконном сбыте 12 декабря 2016 года наркотического средства, массой 11,07 граммов является правильным и в приговоре мотивирован.

Этот вывод соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтвержден совокупностью допустимых доказательств, которые были получены в установленном законом порядке, всесторонне и полно исследованы в судебном заседании и положены в основу приговора суда.

Так, по эпизоду от 12 декабря 2016 года суд первой инстанции правильно сослался в приговоре: на показания свидетеля Крюкова С.В., выступающего в качестве закупщика наркотического средства, массой 11,07 гр. об обстоятельствах участии в ОРМ «Проверочная закупка», проводимого в отношении [СКРЫТО] Д.В.; показания свидетелей Куцурадиса Д.Ф. и Приходько В.В. об обстоятельствах проведения в отношении [СКРЫТО] Д.В. ОРМ «Проверочная закупка»; заключение эксперта № 2773 об исследовании изъятого из незаконного оборота вещества; протокол осмотра предметов от 21.02.2017; полимерный пакет с наркотическим средством, изъятым 12.12.2017, материалы ОРМ, а также другие исследованные судом доказательства.

Проверяя законность приговора суда в части осуждения [СКРЫТО] Д.В. за незаконный сбыт 14 декабря 2016 года наркотического средства Крюкову С.В. массой 11,69 граммов судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что действия оперативных сотрудников ОМВД России по городу Пятигорску по повторному проведению ими в отношении [СКРЫТО] Д.В. ОРМ «Проверочная закупка», которая не вызывалась необходимостью, создали определённые условия для совершения осужденным противоправных действий и в конечном итоге спровоцировали его на этот незаконный сбыт наркотического средства, искусственно получив доказательства его виновности.

На основании статьи 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", исходя из требований справедливого суда, судебная коллегия отмечает, что общественные интересы в борьбе против незаконного оборота наркотических средств не могут оправдать использование доказательств, которые получены в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в доказывании по уголовному делу могут использоваться результаты оперативно-розыскного мероприятия, если они получены, переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотиков, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

На основании статьи 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в частности запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокации).

Поскольку результаты оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», проведенной 14 декабря 2016 года оперативными сотрудниками ОМВД России по городу Пятигорску в отношении [СКРЫТО] Д.В. получены с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, требований УПК РФ, на основании статьи 75 УПК РФ они являются недопустимыми, а значит не могут использоваться в доказывании по уголовному делу и быть положены в основу обвинения осужденного.

В этой связи, необходимо исключить из приговора осуждение [СКРЫТО] Д.В. за незаконный сбыт вещества, содержащего альфа-пирролидиновалерофенон – производное наркотического средства N-метилэфедрона, массой 11,69 граммов, 14 декабря 2016 года, и в этой части уголовное дело в отношении [СКРЫТО] Д.В. прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Несмотря на уменьшение объема обвинения, действия [СКРЫТО] Д.В. по эпизоду незаконного сбыта 12 декабря 2016 года наркотического средства массой 11,07 грамма полностью охватываются данной судом квалификацией по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Проверяя законность приговора суда в части осуждения [СКРЫТО] Д.В. по эпизоду от 16 декабря 2016 года, судебная коллегия считает, что положенные в основу приговора доказательства не подтверждают совершение [СКРЫТО] Д.В. покушения на незаконный сбыт наркотического средства массой 66,627 граммов.

Так, из описания деяния, подтвержденного в т.ч. показаниями свидетелей следует, что 16 декабря 2016 года [СКРЫТО] Д.В. был замечен сотрудниками полиции, при виде которых он сбросил на землю пакет, в котором содержалось наркотическое средство массой 66,627 граммов, который изъяли.

Таким образом, из установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств, признанных доказанными, следует, что [СКРЫТО] Д.В. совершил незаконное хранение наркотических средств массой 66,627 граммов, в крупном размере, при этом доказательств, что он покушался на сбыт этих наркотических средств, не имеется.

В этой связи, действия [СКРЫТО] Д.В. по эпизоду от 16 декабря 2016 года необходимо переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, при этом положение осужденного никак не ухудшается.

Разрешая вопрос о назначении [СКРЫТО] Д.В. наказания, судебная коллегия учитывает все приведенные в приговоре учитываемые судом первой инстанции обстоятельства, в т.ч. данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, при этом считает правильным по эпизоду от 12 декабря 2016 года, с учётом уменьшения объема обвинения, снизить осужденному наказание, а по эпизоду от 16 декабря 2016 года назначить ему наказание в пределах санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ, при этом оснований для применения к [СКРЫТО] Д.В. положений статей 64 и 73 УК РФ, не находит.

Оснований для изменения категории преступлений, в совершении которых обвиняется [СКРЫТО] Д.В. на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд первой инстанции не нашел, не находит их и суд апелляционной инстанции.

Доводы же апелляционных жалобы и представления в части вносимых в приговор изменений подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п.п. 1 и 2 ст. 389.15, ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Пятигорского городского суда Ставропольского края от 2 мая 2017 года в отношении [СКРЫТО] Дмитрия Владимировича изменить:

исключить из приговора осуждение [СКРЫТО] Дмитрия Владимировича за незаконный сбыт вещества, содержащего альфа-пирролидиновалерофенон – производное наркотического средства N-метилэфедрона, общей массой 11,69 граммов, 14 декабря 2016 года, в этой части уголовное дело в отношении него прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления;

по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, эпизоду от 12 декабря 2016 года, назначенное [СКРЫТО] Дмитрию Владимировичу наказание снизить до 10 лет 2 месяцев лишения свободы;

действия [СКРЫТО] Дмитрия Владимировича по эпизоду от 16 декабря 2016 года переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 4 года;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, [СКРЫТО] Дмитрию Владимировичу назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

в остальном приговор оставить без изменения;

в этой части апелляционные жалобу и представление – удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи