Дело № 22-3726/2017, апелляция

Дело № 22-372617

Судья Чернышов А.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ставрополь 6 июля 2017 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Амвросова О.П.

судей: Ушаковой Л.Ю. и Юрасова Ю.А.

при секретаре: Галустян А.А.

с участием:

осужденного [СКРЫТО] С.М. в режиме видеоконференц-связи

адвоката Кушнаренко Е.С.

прокурора Кошмановой Т.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании 6 июля 2017 года апелляционные жалобы осужденного [СКРЫТО] С.М., адвоката Ширяевой С.А. на приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 4 мая 2017 года, которым ЦАТУРЯН С.М., <данные изъяты>, не судимый

о с у ж д е н :

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет, с ограничением свободы сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ушаковой Л.Ю., изложившей доводы апелляционных жалоб, обстоятельства дела, осужденного [СКРЫТО] С.М., адвоката Кушнаренко Е.С., поддержавших апелляционные жалобы, прокурора Кошманову Т.П., полагавшую приговор оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

[СКРЫТО] С.М. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере при следующих обстоятельствах.

8 ноября 2014 года в период времени с 11 часов 50 минут до 14 часов 40 минут, находясь возле <адрес> Ставропольского края, в ходе проведения сотрудниками МРО УФСКН РФ по СК оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», желая получить материальную выгоду от продажи наркотического средства, за денежное вознаграждение в сумме 8.000 рублей, незаконно сбыл ФИО10, выступающему в роли закупщика, наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 35,03 гр., что является значительным размером.

В связи с тем, что передача наркотического средства [СКРЫТО] С.М. осуществлялась в ходе ОРМ «Проверочная закупка», указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота без фактического его приобретения, т.е. преступление не было доведено до конца по независящим от [СКРЫТО] С.М. обстоятельствам.

В апелляционной жалобе осужденный указывает на незаконность и необоснованность приговора, просит отменить его, постановить по делу оправдательный приговор. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, рассмотренные судом доказательства не подтверждают его вину в инкриминируемом деянии. В приговоре указано, что преступление имело место 8 ноября 2014 года с применением автомобиля ВАЗ 2107 такси желтого цвета рз № 26. В указанное время он не мог совершить преступление, поскольку 8 мая 2014 года на указанном транспортном средстве он стал участником дорожно-транспортного происшествия. После ДТП автомобиль ездить не мог, подлежал утилизации. Указанные обстоятельства подтвердил свидетель ФИО7 – директор фирмы такси, где он проработал всего месяц, а после ДТП сразу же уволился. В судебное заседание не были представлены вещественные доказательства – наркотическое средство марихуана, подлинники денежных купюр, диск с видеозаписью ОРМ не является оригиналом, а представляет из себя копию. Исследованные судом доказательства сфальсифицированы в ходе следствия, он не совершал преступление, за которое осужден. Понятые и свидетели – одни и те же лица, опознание не проводилось, на следствии его заставляли признать вину, однако он отказался от этого.

В апелляционной жалобе адвокат Ширяева С.А. в защиту [СКРЫТО] С.М. указывает на незаконность и необоснованность приговора, просит отменить его, постановить оправдательный приговор.

[СКРЫТО] С.М. вину свою в инкриминируемом деянии не признал и показал, что никогда не занимался сбытом наркотических средств. Он работал в такси в качестве подработки в то время, когда отсутствовала работа, связанная со строительством, которая являлась основным источником его дохода. Зафиксированные на видеозаписи события он не помнит, поскольку с того времени прошло более двух лет. Суд необоснованно отверг доводы подсудимого о невиновности. В основу приговора положены доказательства. которым суд дал неверную оценку, доказательственная база страдает неполнотой и не устраненными противоречиями.

Свидетель ФИО9 при проведении ОРМ не видел «неустановленное лицо по имени Александр», утверждает, что ему стало известно, что это [СКРЫТО] С.М., однако источник своей осведомленности назвать отказался. При таких обстоятельствах его показания не могли быть использованы в качестве доказательства. Свидетель 16 января 2017 года в ходе допроса указывал, что он сам опознал [СКРЫТО] С.М., просмотрев видеозапись спустя два года после событий. Он также указал, что [СКРЫТО] С.М. опознавал и ФИО10, при этом у следователя был протокол опознания. Показания ФИО9 о том, что в автомобиле находился [СКРЫТО] С.М., недостоверны, поскольку свидетель лично не видел его. Акт проведения ОРМ «Проверочная закупка» является недопустимым доказательством. В акте указано, что ОРМ проводилось на основании постановления № 1669 от 7 ноября 2014 года, однако в деле отсутствует указанное постановление. Проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Никаких доказательств тому, что [СКРЫТО] С.М. до случившегося был причастен к незаконному обороту наркотических средств, в уголовном деле не имеется. Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 8 ноября 2014 года сотрудники УФСКН в результате провокационных действий уже выявили факт передачи неустановленным лицом по имени Александр наркотических средств, они не пресекли его действия и не установили его личность. Суд незаконно занял позицию стороны обвинения и необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об исключении акта ОРМ «Проверочная закупка» из числа допустимых доказательств.

Диск с записью ОРМ «Проверочная закупка» также является недопустимым доказательством, установить его первоисточник не представляется возможным, также невозможно определить, на каком оборудовании запись перезаписана на компакт-диск. На видеозаписи отсутствуют понятые, запись начинается самим ФИО10 прямо в автомобиле, несмотря на то, что проведением ОРМ занимался сотрудник ФИО9 Судом не учтено содержание разговора, происходящего между лицами, которое могло существенно повлиять на квалификацию преступления, поскольку на видеозаписи лицо, похожее на [СКРЫТО] С.М., поясняет, что существует какое-то третье лицо, которое необходимо «поймать», и именно он дает товар и получает за него деньги. Из этого следует, что лицо, похожее на [СКРЫТО] С.М., никак не может являться сбытчиком наркотического средства, и выступает лишь в качестве посредника. Защита не согласна с приговором суда, в котором указано: «Лицо, участвующее в проведении ОРМ, садится в автомобиль желтого цвета, в котором сидит мужчина (как установлено в суде – [СКРЫТО] С.М.). Тем самым суд выполнил задачу, которую должен выполнять следователь, и закрепил следственное действие – опознание. При этом не принято во внимание, что никто, кроме ФИО10 – закупщика по имени «Вячеслав», лично подозреваемого не видел. В судебное заседание указанный свидетель не явился и, несмотря на возражения стороны защиты, его показания были оглашены судом, в то время как в части они признаны недопустимым доказательством. Задержание [СКРЫТО] С.М. произведено незаконно, его опознание не проводилось, никто не указывал на него, как на лицо, совершившее преступление, на момент задержания он не имел даже статуса подозреваемого. Указанным обстоятельствам суд не дал никакой оценки. Свидетели по делу являются заинтересованными в его исходе лицами. ФИО9 – сотрудник полиции, ФИО11 через месяц после участия в ОРМ в качестве понятого был принят на службу в полицию. К их противоречивым показаниям суд должен был отнестись критически, однако этого не сделано. Ни ФИО11, ни ФИО9, в судебном заседании не смогли ответить на вопрос, кто был потенциальным продавцом наркотических средств, поскольку они этого человека не видели. Огласив в судебном заседании показания свидетеля ФИО10, суд нарушил право подсудимого на защиту, поскольку он был лишен возможности задать вопросы указанному свидетелю, показания которого в части того, что лицо, находившееся в автомобиле, является [СКРЫТО] С.М., были признаны недопустимым доказательством. Оценивая оглашенные показания свидетеля ФИО10 и, приводя их в приговоре, суд нарушил требования ст. 240 УПК РФ о непосредственном и устном исследовании всех доказательств. Суд не обратил никакого внимания на доводы стороны защиты о том, что количество описок и ошибок, допущенных при проведении ОРМ и в ходе предварительного расследования, в своей совокупности свидетельствует о фальсификации уголовного дела. Объяснение не является доказательством по уголовному делу, однако в объяснении ФИО10 на л.д. 13 речь идет о событиях, которые произойдут в будущем, т.е. 8 ноября 2014 года, в то время, как само объяснение датировано 26 авгусиа 2014 года. Вывод суда о том, что заключения экспертиз подтверждают вину [СКРЫТО] С.М., необоснован и несправедлив. На пакете с наркотическим средством отпечатков его пальцев не обнаружено, установить, что именно данный пакет был передан именно [СКРЫТО] С.М., не представляется возможным. [СКРЫТО] С.М. ранее не привлекался к уголовной ответственности, подозрения о причастности его к сбыту наркотиков отсутствовали, в связи с чем действия сотрудников УФСКН РФ по СК можно расценивать не иначе, как подстрекательство к сбыту наркотических средств. На месте преступления он задержан не был, ни наркотики, ни деньги у него не изымались, телефонного биллинга, который подтверждал бы, что он созванивался с закупщиком, не имеется, явка с повинной отсутствует, опознание не проведено, вину [СКРЫТО] С.М. не признал. При таких обстоятельствах все сомнения должны толковаться в его пользу согласно принципу презумпции невиновности. Суд не дал оценку доводам подсудимого, в соответствии с которыми 8 ноября 2014 года он никак не мог работать в фирме такси, поскольку его автомобиль не эксплуатировался после ДТП, в связи с чем он уволился из этой фирмы. Указанные обстоятельства подтверждены ответом МРЭО ГИБДД, согласно которому дорожно-транспортное происшествие имело место в мае 2014 года, после этого в результате полученных повреждений транспортное средство не эксплуатировалось.

Обсудив доводы апелляционных жалоб, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ и разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона и постановлен по результатам справедливого судебного разбирательства.

Согласно ч. 4 ст. 302, ст. 307 УПК РФ и в силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих (формы вины, степени характера участия лица в совершении преступления и т.д.), толкуются в пользу подсудимого.

Исходя из норм уголовно-процессуального закона, в ходе рассмотрения судом уголовного дела подлежат исследованию все имеющие значение обстоятельства, как уличающие подсудимого в совершении преступления, так и оправдывающие его. Суд обязан указать, по каким основаниям он принимает одни доказательства и отвергает другие, каждое доказательство должно быть оценено с точки зрения допустимости и относимости, а совокупность доказательств – с точки зрения их достаточности для вывода о виновности лица в инкриминируемых деяниях. Судебное решение должно содержать оценку каждого рассмотренного доказательства и подробное обоснование выводов, к которым пришел суд на основании их исследования.

В нарушение указанных требований закона суд первой инстанции при рассмотрении уголовного дела в отношении [СКРЫТО] С.М. сделал свои выводы на основании неправильно установленных обстоятельствах дела, при этом не мотивировал их, надлежаще не проверил и не дал оценку доводам подсудимого и его защитника, в соответствии с которыми он не совершал преступления, в котором обвинен, никогда не был причастен к незаконному обороту наркотических средств, не сбывал их, на протяжении двух лет после якобы совершенного преступления его не привлекали к уголовной ответственности, видеозапись оперативно-розыскного мероприятия не имеет первоисточника, ее содержание является результатом монтажа.

Оценивая показания подсудимого, отрицавшего свою вину в инкриминируемом деянии, суд сослался на то, что они являются недостоверными, поскольку противоречивы, не соответствуют установленным в судебном заседании обстоятельствам совершенного преступления, не согласуются и опровергаются исследованными доказательствами по делу, соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Суд указал в приговоре, что одним из доказательств вины [СКРЫТО] С.М. являются показания свидетеля ФИО9, который подтвердил, что именно подсудимый находился в автомобиле такси во время проведения ОРМ «Проверочная закупка» в отношении лица, представлявшегося «Александром». При этом суд не дал оценку тому обстоятельству, что оперуполномоченный ФИО9, явившийся инициатором проведения оперативно-розыскного мероприятия, к автомобилю такси не приближался, а находился в другом транспортном средстве вместе с понятыми и наблюдал за автомашиной, куда направился закупщик со значительного расстояния. Кроме закупщика – оперативного уполномоченного под псевдонимом «Вячеслав», а на самом деле ФИО10, никто продавца в лицо не видел. Опознание [СКРЫТО] С.М. свидетелем ФИО9 в ходе следствия не проводилось.

Аналогичная ситуация имеет место и в отношении показаний свидетеля ФИО12, участвующего в ОРМ в качестве одного из понятых, который спустя месяц после описываемых событий был принят на службу в органы внутренних дел оперуполномоченным. Судом установлено, что ФИО12 во время оперативного мероприятия «Проверочная закупка» к автомашине такси, куда направился закупщик, не приближался, находился в другом автомобиле на расстоянии нескольких десятков метров, сбытчика наркотических средств не видел, опознание им продавца в ходе следствия не проводилось. Согласно протоколу судебного заседания свидетель ФИО12 показал, что он находился на расстоянии примерно 10-15 метров от автомашины такси, на вопрос суда, видел ли он, кто находился в такси, ответил: «Не особо» (том 2 л.д. 42). Тем не менее, суд указал в приговоре, что ФИО12 видел, что в такси, куда сел закупщик, находился именно [СКРЫТО] С.М.

В основу приговора судом положены недопустимые доказательства, при этом судом допущены существенные нарушения процесса, повлекшие нарушение права подсудимого на защиту и вынесение законного и обоснованного решения. В качестве доказательства вины [СКРЫТО] С.М. суд использовал показания свидетеля оперуполномоченного ФИО10, который выступал в роли закупщика наркотических средств под псевдонимом «Вячеслав». ФИО10 в судебное заседание не явился, несмотря на возражения подсудимого и его защитника судом по ходатайству государственного обвинителя были оглашены показания указанного свидетеля, данные им в ходе предварительного следствия. Согласно протоколу судебного заседания суд принял решение об оглашении показаний ФИО10 в связи с тем, что установить место нахождения указанного свидетеля не представилось, согласно рапортам судебного пристава он находится в Москве. Показания закупщика наркотических средств ФИО10 оглашены судом незаконно, поскольку никакие меры для установления его места нахождения не предпринимались, а указанные в протоколе судебного заседания обстоятельства не соответствуют действительности. В отношении ФИО10 судом не выносилось ни одного постановления о приводе, рапорты судебных приставов относительно указанного свидетеля отсутствуют. Суд перепутал сведения о данном лице со сведениями в отношении понятого ФИО13, в отношении которого оформлялись приводы, однако разыскать его не удалось, и в рапорте судебного пристава указано, что он находится в г. Москве.

В ходе судебного следствия защитником подсудимого было заявлено ходатайство об исключении из числа допустимых доказательств показаний свидетеля ФИО10 Не вручая стороне обвинения копию указанного ходатайства, суд на месте постановил о частичном его удовлетворении – признал недопустимыми показания закупщика ФИО10 в той части, когда он говорил о том, что «Александром» является непосредственно [СКРЫТО] С.М., при этом не указал источник получения данной информации. В остальной части, когда свидетель не указывал, что «Александром» является [СКРЫТО] С.М., суд признал оглашенные показания юридически значимым доказательством и положил их в основу обвинительного приговора. Таким образом, показания главного свидетеля стороны обвинения являются, по мнению суда первой инстанции, одновременно допустимым и недопустимым доказательством по делу.

Судом не дана оценка доводам стороны защиты, в соответствии с которыми действия лица по имени «Александр», покушавшегося на сбыт наркотического средства 8 ноября 2014 года, не была пресечена сразу же после совершения преступления, его никто не пытался задержать, установить его личность. Производство по возбужденному уголовному делу было приостановлено в связи с отсутствием подозреваемого, и лишь спустя два года после событий 8 ноября 2014 года в совершении преступления был заподозрен [СКРЫТО] С.М. При этом суд не дал оценку расплывчатым и не убедительным показаниям свидетеля – оперативного уполномоченного ФИО9, который не назвал источник, изобличивший спустя столь длительное время [СКРЫТО] С.М. в совершении преступления.

Судом не дана объективная надлежащая оценка доводам стороны защиты в той части, что видеозапись оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» переносилась неизвестно кем и по какой причине на другой диск, при этом на записи имеется дата 2007 год. В ходе судебного следствия указанное обстоятельство всесторонне не исследовалось, доводы подсудимого о возможном монтаже видео и аудиозаписи надлежаще не проверялись и не оценивались. Несмотря на это, суд указал в приговоре, что исследованные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и признаются допустимыми.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционных жалоб осужденного и его защитника в той части, что приговор постановлен судом с нарушениями требований уголовно-процессуального закона, в основу его положены недопустимые доказательства, полученные в результате нарушения процесса рассмотрения уголовного дела, не проверена надлежащим образом версия стороны защиты о непричастности [СКРЫТО] С.М. к инкриминируемому деянию и не дана объективная всесторонняя оценка данной версии, приговор постановлен фактически лишь на доказательствах, представленных стороной обвинения, без надлежащей проверки их обоснованности и достоверности.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать, что судебное следствие по настоящему уголовному делу проведено судом полно, всесторонне и объективно, а доводы [СКРЫТО] С.М. и подтверждающие или опровергающие их доказательства проверены и оценены в приговоре должным образом. Существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона является в соответствии с п. 2 ст. 389.15 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного закона, не устранимые в суде апелляционной инстанции.

Отменяя приговор Георгиевского городского суда в отношении [СКРЫТО] С.М. в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, судебная коллегия считает невозможным вынесение нового решения в апелляционном порядке, поскольку допущенные в ходе судебного следствия процессуальные нарушения повлекли несоблюдение права подсудимого на защиту и вынесение законного и обоснованного решения.

При новом рассмотрении уголовного дела суду надлежит тщательно исследовать все представленные доказательства, версии сторон, дать им надлежащую объективную оценку с мотивированием выводов, к которым придет суд, оценить каждое доказательство, представленное стороной обвинения и защиты с точки зрения их допустимости, относимости и достаточности для вывода о виновности [СКРЫТО] С.М., после чего принять законное, обоснованное и справедливое решение.

Принимая во внимание, что суд апелляционной инстанции не вправе высказываться по доводам жалоб, затрагивающим обстоятельства, которые могут стать предметом исследования и оценки при новом судебном разбирательстве дела, судебная коллегия в настоящем определении не входит в оценку доводов апелляционных жалоб о необоснованности осуждения [СКРЫТО] С.М.

В связи с отменой приговора суд апелляционной инстанции полагает необходимым избрать [СКРЫТО] С.М. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок, необходимый для организации повторного рассмотрения уголовного дела, т.е. на 2 месяца – до 6 сентября 2017 года.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.19, 389.20 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор Георгиевского городского суда Ставропольского края от 4 мая 2017 года в отношении ЦАТУРЯНА СУМБАТА МАРТИРОСОВИЧА отменить. Уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. Избрать [СКРЫТО] Сумбату Мартиросовичу меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, т.е. до 6 сентября 2017 года. Апелляционные жалобы осужденного и защитника Ширяевой С.А. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи:

Мотивированное решение изготовлено 07.07.2017 года

Председательствующий

Судьи: