Дело № 22-2858/2017, апелляция

судья Буренко А.А. дело № 22-2858/2017

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

31 мая 2017 г. г. Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С.,

судей Саркисяна В.Г. и Шайгановой Ф.О.,

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием прокурора Черникова В.А., осужденного [СКРЫТО] Д.В. в режиме видеоконференц-связи и его защитника адвоката Яковлева В.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Яковлева В.В. в интересах осужденного [СКРЫТО] Д.В. на приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 27 марта 2017 г., которым

[СКРЫТО] Д.В., родившийся ***********, несудимый,

осужден к лишению свободы:

- по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок 10 лет без штрафа и ограничения свободы;

- по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на срок 9 лет 6 месяцев без штрафа и ограничения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 10 лет 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 27 марта 2017 г., зачтено в указанный срок время предварительного содержания осужденного под стражей в период с 12 января 2016 г. по 28 января 2016 г. и, как указано в приговоре, в период с 20 мая 2016 г. до 27 марта 2016 г.

Мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора и существо апелляционной жалобы, выступления осужденного и адвоката в поддержку жалобы, мнение прокурора об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, [СКРЫТО] признан виновным в совершении с******:

****** г. незаконного сбыта З. наркотического средства К., общей массой ***** г, в значительном размере;

****** г. покушения на незаконный сбыт Т. и Д., действовавшим в рамках оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) «Оперативный эксперимент», наркотического средства К., общей массой *** г, в значительном размере.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Яковлев В.В. считает приговор незаконным в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и уголовного закона, приводя следующие доводы. Суд не установил фактические обстоятельства, не устранил возникшие сомнения, а приговор основан на доводах и предположениях стороны обвинения. Протокол проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» полностью опровергается показаниями допрошенных в суде свидетелей Г. и Т., которые сообщили сведения, прямо противоположные данному протоколу. Для устранения противоречий защита настаивала на допросе в судебном заседании свидетеля Х., который составлял протокол ОРМ. Суд не посчитал нужным предпринять меры к вызову Х. и на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ показания свидетеля огласил вопреки возражениям стороны защиты. Судом не было предпринято исчерпывающих мер по доставлению Х. в судебное заседание, а выводы суда о невозможности доставления необоснованны. В результате суд не устранил противоречия между показаниями свидетелей и протоколом ОРМ. Защита ходатайствовала об истребовании дел оперативного учета, которые имели существенное значение для рассмотрения уголовного дела, так как в основу приговора положены результаты оперативно-розыскной деятельности, законность которых судом не проверена. Суд проигнорировал обязанность по проверке и оценке доказательств, необоснованно отказав в удовлетворении ходатайства. Суд должен был все сомнения толковать в пользу осужденного. Не дана должная оценка доводам защиты о явных провокационных действиях со стороны сотрудников наркоконтроля по эпизоду от *** г., так как из показаний Т. следует, что ОРМ в отношении [СКРЫТО] проведено по требованию оперативных сотрудников. Суд не учел постановление ЕСПЧ по делу «Лагутин и другие против Российской Федерации», согласно которому в делах, в которых основное доказательство получено за счет негласной операции, такой как проверочная закупка наркотиков, власти должны доказать, что у них имелись достаточные основания для организации негласного мероприятия. В резолютивной части приговора указано на нахождение [СКРЫТО] под стражей с *** г. по *** г., в то время как [СКРЫТО] был освобожден из-под стражи ****. Просит приговор отменить, уголовное дело передать в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

В дополнении к жалобе адвокат также отметил, что на момент подачи дополнений сторона защиты не располагает сведениями о рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания.

В материалах дела имеется постановление председательствующего по делу судьи о рассмотрении замечаний адвоката в порядке ст. 260 УПК РФ, которым удостоверены замечания на протоколы судебных заседаний.

В ходе апелляционного рассмотрения дела осужденный и его защитник поддержали доводы жалобы, а осужденный дополнительно отметил, что органом следствием не установлена принадлежность наркотических средств, свидетели путаются в своих показаниях.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает следующее.

Выводы суда о виновности [СКРЫТО] по обоим эпизодам преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, изложенных и оцененных судом в приговоре.

В обоснование доказанности вины осужденного по эпизоду от 01 февраля 2013 г. суд правомерно сослался на:

- показания свидетеля З. об обстоятельствах приобретения им наркотического средства у [СКРЫТО] и последующего изъятия сотрудниками полиции приобретенных пакетов с марихуаной в ходе его личного досмотра;

- показания свидетелей Щ.. и М..- сотрудников правоохранительного органа, свидетеля Г.. - гражданина, привлеченного для участия в ОРМ «Наблюдение, об обстоятельствах ОРМ, в ходе которого был выявлен факт приобретения З. у [СКРЫТО] пакетов с веществом, которые в последующем были изъяты у З.;

- заключение экспертизы № **, отражающее с учетом справки об исследовании № **и вид и количество наркотического средства - К), массой *** г.

Приведенные доказательства в совокупности с другими, изложенными в приговоре, в том числе материалами ОРМ «Наблюдение», включающими аудиозапись ОРМ, указывают на то, что действия [СКРЫТО] по сбыту наркотического средства носили самостоятельный характер и не были связаны с действиями оперативных сотрудников правоохранительного органа.

При этом ОРМ «Наблюдение» проводилось одновременно в отношении [СКРЫТО] и другого конкретного лица, а сами результаты ОРМ на момент его окончания 02 февраля 2013 г. не были достаточными для подкрепления обвинения [СКРЫТО] в совершении незаконного сбыта наркотического средства.

В связи с этим требовалось продолжение оперативных действий, направленных на установление причастности [СКРЫТО] к незаконному обороту наркотических средств, на что и было нацелено ОРМ «Оперативный эксперимент», проведенное на основании постановления от 10 декабря 2013 г.

Доводы о провокации со стороны оперативных сотрудников по эпизоду от 10 декабря 2013 г. и необходимости исследования дела оперативного учета не состоятельны, так как результаты ОРМ «Наблюдение», содержа информацию о том, что [СКРЫТО] сбывает наркотические средства, явились достаточным основанием для проведения ОРМ «Оперативный эксперимент».

Целью же последнего было документирование противоправной деятельности [СКРЫТО] и другого лица по обороту наркотических средств.

В силу этого действия сотрудников правоохранительного органа по проведению ОРМ «Оперативный эксперимент» соответствуют требованиям закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Результаты эксперимента, выявившие факт сбыта [СКРЫТО] 10 декабря 2013 г. наркотического средства Т. и Д., позволили правоохранительному органу пресечь преступную деятельность [СКРЫТО].

Одновременно получены доказательства, косвенно подтверждающие приобретение З. К) у [СКРЫТО] **** г.

Исходя из этого, установленные приговором обстоятельства по эпизоду от **** г. указывают на то, что умысел осужденного на незаконный сбыт наркотического средства **** г. сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа.

Основываясь на результаты ОРМ от **** г. в совокупности с другими доказательствами по делу, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного по эпизоду от **** г.

В подтверждение этого суд правомерно сослался также на:

- показания свидетеля Т.. (покупателя наркотического средства) об обстоятельствах проведения оперативного эксперимента, в ходе которого он договорился с [СКРЫТО] о встрече для покупки наркотического средства, после чего в тот же день он и Д. встретились с [СКРЫТО], который передал Д. два пакета с веществом, а Д. заплатил ***рублей. Ранее он (свидетель) покупал у [СКРЫТО] марихуану;

- показания свидетеля Д. (покупателя наркотического средства) об обстоятельствах проведения оперативного эксперимента, встречи с [СКРЫТО] и приобретения у последнего наркотического средства;

- показания свидетеля Г.(гражданина, привлеченного для участия в ОРМ) об обстоятельствах проведения оперативного эксперимента;

- заключение экспертизы № **, отражающее с учетом справки об исследовании № ***-и вид и количество наркотического средства - К), массой *** г.

Рассекречивание результатов оперативно-розыскных мероприятий, предоставление их органу следствия и использование полученных материалов как иных документов в качестве доказательств по делу, оцененных судом в совокупности с другими, соответствуют требованиям ст. 89 УПК РФ.

У суда первой инстанции не было оснований не доверять показаниям свидетелей, уличающих осужденного в совершении преступлений.

Совокупность-достаточность допустимых доказательств позволила суду квалифицировать действия осужденного по эпизоду от 01 февраля 2013 г. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а по эпизоду от 10 декабря 2013 г. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Правильно квалифицировав действия осужденного, суд назначил ему справедливые наказания за виновные деяния и по совокупности преступлений с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61, 69 ч. 3 УК РФ, не усмотрев оснований для применения ст. 64 УК РФ.

При назначении наказания за неоконченное преступление судом учтены также положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Находя правомерным вывод суда об отсутствии оснований для изменения категории преступлений в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия исходит из того, что препятствием этому является назначение лишения свободы на срок более 7 лет.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Вместе с тем в него следует внести изменение с учетом доводов жалобы.

В доказательство виновности осужденного по эпизоду от 10 декабря 2013 г. суд сослался также на оглашенные по ходатайству стороны обвинения показания свидетеля Х., ранее данные в ходе предварительного расследования. Перед таким оглашением был допрошен в качестве свидетеля следователь Я.., производивший допрос Х.. Показания Я. относительно установления им личности Х. и достоверности подписи Х. в протоколе допроса суд привел в приговоре.

Однако, огласив без согласия стороны защиты на основании п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ показания Х., данные при производстве предварительного расследования, суд не учел положения ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ.

Согласно им в случаях, предусмотренных п.п. 2-5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, решение об оглашении показаний свидетеля может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Из протокола судебного заседания не усматривается, что суд исследовал такие обстоятельства, в том числе возможность обвиняемого реализовать свое право допроса в ходе очной ставки с Х. на предварительном следствии. Отсутствуют эти обстоятельства и в материалах уголовного дела.

Названное существенное нарушение уголовно-процессуального закона, заключающееся в несоблюдении процедуры судопроизводства, является в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием исключения оглашенных показаний Харина из числа доказательств в приговоре.

В связи с этим подлежат исключению и показания свидетеля Я..

Данные исключения не опровергают доказанность вины осужденного по эпизоду от 10 декабря 2013 г., которая подтверждается совокупностью других доказательств, приведенных в приговоре.

При этом, отклоняя доводы о том, что суд не устранил противоречия между показаниями свидетелей Г.и Т. и протоколом проведения ОРМ «Оперативный эксперимент», судебная коллегия отмечает следующее.

Удостоверение замечаний на протокол судебного заседания не вносит в показания Г. и Т., изложенные в протоколе судебного заседания, изменения, которые бы свидетельствовали об опровержении ими факта проведения ОРМ и сбыта [СКРЫТО] наркотического средства им.

Одновременно судебная коллегия считает необходимым устранить допущенную в приговоре техническую ошибку, выразившуюся в указании в резолютивной части времени предварительного содержания под стражей с ***., подлежащего зачету в срок отбывания наказания, вместо правильного с ****г.

Оценивая доводы о том, что суд неправильно определил нахождение [СКРЫТО] под стражей в период с *** г. по *** г., в то время как [СКРЫТО] был освобожден из-под стражи *** г., а не *** г., суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В деле нет сведений о том, когда [СКРЫТО] был освобожден из-под стражи на основании апелляционного постановления Ставропольского краевого суда от 28 января 2016 г., что не позволяет говорить о допущенной судом первой инстанции неточности при зачете этого периода в срок отбывания наказания.

При этом осужденный и его защитник не лишены права обращения в суд по месту отбывания осужденным наказания с ходатайством в порядке п. 15 ст. 397 УПК РФ об устранении ошибки, допущенной при таком зачете.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Предгорного районного суда Ставропольского края от 27 марта 2017 г. в отношении [СКРЫТО] Д.В. изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части из числа доказательств виновности осужденного оглашенные показания свидетеля Х.., ранее данные при производстве предварительного расследования, и показания свидетеля Я.., данные в судебном заседании.

зачесть в срок отбывания наказания [СКРЫТО] Д.В. также время предварительного содержания его под стражей в период с 20 мая 2016 г. до 27 марта 2017 г.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение вынесено 02 июня 2017 г.

Председательствующий

Судьи