Дело № 22-1876/2018, апелляция

судья Живницкая Н.Н. Дело № 22-1876/2018

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Ставрополь 29 марта 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе: председательствующего Амвросова О.П., судей Будко О.В., Юрасова Ю.А.,

при секретаре Ивановой А.А.,

с участием: прокурора Анисимовой О.А.,

осужденных [СКРЫТО] М.Н., [СКРЫТО] Р.М.,

адвоката Песковой А.М., представившей ордер №091862 от 27.03.2018 г. и удостоверение №3521, выданное УМЮ УФРС РФ по СК 27.11.2017 г.,

адвоката Пивневой Н.П., представившей ордер №068845 от 28.03.2018 г. и удостоверение №2438, выданное УМЮ УФРС РФ по СК 02.03.2011 г.,

адвоката Аракеляна Т.П., представившего ордер №097201 от 26.03.2018 г. и удостоверение №3130, выданное УМЮ УФРС РФ по СК 13.07.2017 г.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Мамаева В.А., осужденных [СКРЫТО] М.Н., [СКРЫТО] Р.М., [СКРЫТО] С.М., кассационному представлению прокурора Новоселицкого района СК Фалеев В.В. на приговор Новоселицкого районного суда СК от 17 декабря 2012 года, которым

[СКРЫТО] Михаил Николаевич, <данные изъяты>, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, ч.1 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год, по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год. На основании ч.3 ст.69 УК РФ к лишению свободы на 9 лет, с ограничением свободы на 1 год и 6 месяцев в ИК строгого режима;

[СКРЫТО] Руслан Михайлович, <данные изъяты>, судимый Новоселицким районным судом СК 15 июля 2011 года по ч. 2 ст.213 УК РФ к лишению свободы на три года, в соответствии со ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 3 года, осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ к 8 годам и 6 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима;

[СКРЫТО] Сергей Михайлович, <данные изъяты>, судимый приговором Новоселицкого районного суда СК от 15 июля 2011 года по ч.2 ст.213 УК РФ к лишению свободы на три года, в соответствии со ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 3 года, осужден по ч.3 ст.30, п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с ограничением свободы на 1 год. На основании ст.70 УК РФ, к 5 годам и 6 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима, с ограничением свободы на 1 год.

Заслушав доклад судьи Амвросова О.П. об обстоятельствах дела и доводах жалоб и представления, мнения участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Новоселицкого районного суда СК от 17 декабря 2012 года [СКРЫТО] М.Н. и [СКРЫТО] Р.М. признаны виновными в том, что 17 августа 2011 года, в домовладении № 135 по <адрес>, в ходе ОРМ «проверочная закупка», группой лиц по предварительному сговору, незаконно сбыли лицу под псевдонимом «Самсонов» наркотическое средство каннабис (марихуана) в особо крупном размере, массой 131,5 грамма.

Этим же приговором [СКРЫТО] М.Н. и [СКРЫТО] С.М. признаны виновными в том, что 2 ноября 2011 года в домовладении № по <адрес>, в ходе ОРМ «проверочная закупка», группой лиц по предварительному сговору, незаконно сбыли лицу под псевдонимом «Терехов» наркотическое средство каннабис (марихуану) в крупном размере, массой 10,2 грамма.

Этим же приговором [СКРЫТО] М.Н. признан виновным в том, что 5 августа 2011 года в домовладении № 135 по <адрес>, в ходе ОРМ «проверочная закупка», незаконно сбыл лицу под псевдонимом «Самсонов» наркотическое средство ацетилированный опий массой 0,18 грамма (в пересчете на сухое вещество).

Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре.

В кассационных жалобах осужденный [СКРЫТО] М.Н. находит приговор незаконным, необоснованным и просит отменить его, прекратив в отношении него уголовное дело, либо направить дело на новое судебное рассмотрение. Считает, что законных оснований для проведения в отношении него ОРМ не имелось, а действия оперативных работников являются провокацией. После проведения первой закупки должно было быть возбуждено уголовное дело, и его якобы незаконная деятельность, должна была быть пресечена. В материалах дела отсутствуют доказательства преступного сговора его с [СКРЫТО] Р.М. и [СКРЫТО] С.М. Суд незаконно огласил показания свидетеля «ФИО17», т.к. сторона защиты возражала против этого, а нахождение его в местах лишения свободы не является препятствием для допроса в суде. Свидетель «Терехов» является жителем его села и состоит с ним в неприязненных отношениях из-за интимной связи с его женой. Свидетели ФИО18 и ФИО19 являются сотрудниками службы наркоконтроля, в связи с чем заинтересованы в исходе дела, равно как заинтересованными в этом являются свидетели ФИО20 и ФИО21, участвовавшие в проведение ОРМ в качестве понятых. В жалобах приводятся и анализируются показания последних, и делается вывод об их противоречивости, в то же время, в одной из жалоб утверждается, что после допроса свидетелей в суде их показания на предварительном следствии были оглашены при отсутствии в них противоречий (т.6, л.д.137). Заключения дактилоскопических экспертиз о принадлежности следов пальцев рук на шприце с наркотическим средством и полимерном пакете с марихуаной являются незаконными и подлежат исключению из числа допустимых доказательств. Суд не принял во внимание его показания по делу и показания других осужденных, которые объясняют обстоятельства встреч и бесед с «ФИО22» и «ФИО23».

В дополнительной жалобе от 15.02.2013 г. осужденный [СКРЫТО] М.Н. указывает, что пересмотрел свое отношение к содеянному, вину признает, в содеянном раскаивается, в связи с чем, а также в связи с тем, что его отец нуждается в уходе, просит снизить срок назначенного ему наказания (т.6, л.д.183).

В кассационной жалобе адвокат Мамаев В.А., в защиту осужденных [СКРЫТО] Р.М. и [СКРЫТО] С.М., приводит часть доводов, аналогичных указанным в жалобах осужденного [СКРЫТО] М.Н. Указывает, что, поскольку уголовные дела в отношении его подзащитных не возбуждались, они привлечены к уголовной ответственности незаконно. В нарушение уголовно-процессуального закона в справке к обвинительному заключению отсутствуют сведения о месте нахождения вещественных доказательств, а сами вещественные доказательства вместе с делом в суд не направлялись, и с ними обвиняемые и защитники не знакомились. Им не разъяснялись права, предусмотренные ч.5 ст.217 УПК РФ. По состоянию на 27.07.2012 г. адвокат был лишен возможности ознакомиться с материалами дела и вещественными доказательствами, что свидетельствует о нарушении права на защиту. Следователем не выполнены требования главы 40.1 УПК РФ – обвиняемым не было разъяснено право на сотрудничество со следствием. Просит уголовное дело в отношение его подзащитных прекратить или возвратить дело прокурору с изменением меры пресечения на несвязанную с лишением свободы.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Мамаева В.А. помощник прокурора Новоселицкого района СК Клочко А.А. считает доводы адвоката необоснованными и не подлежащими удовлетворению, как не основанные на материалах дела.

В кассационных жалобах осужденный [СКРЫТО] Р.М. приводит доводы аналогичные изложенным в жалобах его защитника и соучастника и, кроме того, указывает, что до проведения ОРМ 17.08.2011 г. у службы наркоконтроля не было сведений о том, что он занимается сбытом наркотических средств. Имя «ФИО2» было произнесено закупщиком «ФИО24», что следует из аудиозаписи ОРМ, проведенного 05.08.2011 г. в отношение [СКРЫТО]. Считает действия сотрудников наркоконтроля провокацией и просит отменить приговор и прекратить в отношении него уголовное дело, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В кассационной жалобе осужденный [СКРЫТО] С.М. также просит отменить приговор и прекратить в отношении него уголовное дело в связи с отсутствием в деянии состава преступления, приводя доводы, аналогичные изложенным в предыдущих жалобах.

В кассационном представлении прокурор Новоселицкого района СК Фалеев В.В. просит изменить приговор ввиду неправильного указания в приговоре нормы общей части уголовного закона при назначении наказания по совокупности преступлений – ч.3 ст.69 УК РФ, вместо ч.2 ст.69 УК РФ, которой следовало руководствоваться.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб и представления, кассационный суд приходит к следующему.

Выводы суда о виновности осужденных в содеянном основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, а именно: показаниях свидетелей ФИО25 и ФИО26, оперуполномоченных службы наркоконтроля, организовывавших, проводивших и оформлявших ОРМ «проверочная закупка», ФИО27, непосредственно закупавшего наркотические средства, ФИО28, ФИО29 и ФИО30, участвовавших в ОРМ в качестве понятых, об обстоятельствах и результатах оперативно-розыскных мероприятий; данных содержащихся в материалах ОРМ, протоколах осмотра вещественных доказательств, заключениях судебных экспертиз и других материалах дела.

Суд, в соответствии со ст. 88 УПК РФ о требованиях проверки доказательств, правильно оценил их и признал допустимыми и достаточными для разрешения дела.

Суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденных и правильно квалифицировал их действия по статьям указанным в приговоре.

Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании дела и рассмотрении его в суде, которые лишили, либо ограничили права сторон и повлияли на постановку законного, обоснованного и справедливого приговора, не установлено.

Доводы жалоб об имевшей место провокации со стороны оперативных работников в отношении осужденных и отсутствии оснований для проведения ОРМ являются необоснованными.

Эти доводы проверялись в ходе судебного разбирательства и были обоснованно отвергнуты судом, как не нашедшие своего подтверждения.

Как видно из содержания постановлений о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 04.08.2011года, проверочная закупка проведена на основании оперативной информации поступившей в Буденовский МРО УФСКН России по СК о том, что [СКРЫТО] М.Н., возможно, занимается незаконным сбытом наркотического средства «Ацетилированный опий» по цене 1300 рублей за 0,5 гр. В ходе проведения проверочной закупки от 05.08.2011 года имевшаяся оперативная информация подтвердилась, в связи с чем 11.08.2011года и 30.10.2011 года были приняты решения о проведении повторных проверочных закупок для установления иных лиц, занимающихся сбытом наркотиков. В результате повторных проверочных закупок были установлены [СКРЫТО] Р.М. и [СКРЫТО] С.М., как лица занимающиеся сбытом наркотических средств.

Таким образом, проведение повторных проверочных закупок было вызвано необходимостью установить круг лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем не может быть признано незаконным, противоречащим задачам оперативно-розыскной деятельности, о чем указывают осужденные в своих жалобах.

Оперативные мероприятия были начаты после поступления сведений о преступлениях и направлены на их выявление. Умысел [СКРЫТО] М.Н. на сбыт наркотического средства сформировался самостоятельно, без какого-либо воздействия на него извне и независимо от действий сотрудников правоохранительных органов.

Доводы жалобы [СКРЫТО] М.Н. о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства преступного сговора его с [СКРЫТО] Р.М. и [СКРЫТО] С.М. являются необоснованными и опровергаются как показаниями вышеуказанных свидетелей обвинения, так и материалами дела.

Как следует из справок об исследовании изъятого у ФИО31 шприца с наркотических средством, закупленным у [СКРЫТО], изъятых у него же и ФИО32 пакетов с марихуаной, закупленной у [СКРЫТО] и обоих [СКРЫТО], на всех объектах обнаружены следы пальцев рук [СКРЫТО], а на одном из пакетов (по эпизоду от 17.08.2011 г.) и след пальца руки [СКРЫТО] Р.М. Указанные выводы специалистов подтверждены заключениями криминалистических экспертиз.

Результаты оперативно-розыскной деятельности в соответствии с установленной процедурой переданы в распоряжение следственных органов, приобщены к делу, осмотрены и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, а потому правильно положены судом в основу приговора.

Не установлено судебной коллегией и нарушений прав осужденных на защиту, как на предварительном, так и в судебном следствии, а также каких-либо ограничений прав их адвокатов при исполнения ими обязанностей по осуществлению защиты осужденных.

Доводы о заинтересованности свидетелей ФИО33, ФИО34 (сотрудников службы наркоконтроля) и ФИО35, ФИО36 (понятых) в исходе дела, а также о нахождении свидетеля ФИО37 в неприязненных отношениях с [СКРЫТО] ничем не подтверждены, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судебной коллегией.

В соответствии со ст. 281 УПК РФ оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускаются с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля, за исключением случаев, предусмотренных частями второй и шестой ст. 281 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания усматривается, что показания свидетеля «ФИО38» были оглашены по ходатайству гос. обвинителя в связи с тем, что «ФИО39» находится в исправительном учреждении, по приговору суда, его доставление в суд, без рассекречивания данных о нем, невозможно. При этом, сторона защиты возражала против оглашения показаний свидетеля «ФИО40».

Таким образом, соглашаясь с доводами жалобы об отсутствии законных оснований для оглашения показаний свидетеля «ФИО41», судебная коллегия считает необходимым исключить их из приговора, как доказательство вины осужденных.

Кроме того, при назначении наказания осужденному [СКРЫТО] М.Н. судом допущено нарушение уголовного закона, выраженное в указании нормы уголовного закона, примененного при назначении наказания по совокупности преступлений, ч.3 ст.69 УК РФ, в то время как в соответствии с изменениями, внесенными в указанную статью Федеральным законом от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ, следовало руководствоваться ч.2 ст.69 УК РФ. Данное нарушение также подлежит устранению судом кассационной инстанции со снижением наказания.

Руководствуясь ст.ст.360, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Новоселицкого районного суда от 17 декабря 2012 года в отношении [СКРЫТО] Михаила Николаевича, [СКРЫТО] Руслана Михайловича и [СКРЫТО] Сергея Михайловича – изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля «ФИО42», оглашенные в судебном заседании.

Указать в резолютивной части приговора, при назначении наказания [СКРЫТО] М.Н. по совокупности преступлении, о применении положений ч.2 ст.69 УК РФ.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, назначить [СКРЫТО] М.Н. окончательное наказание в виде лишения свободы на 8 лет и 10 месяцев, с ограничением свободы сроком на 1 год и 6 месяцев в ИК строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Определение суда кассационной инстанции может быть обжаловано в вышестоящий суд.

Председательствующий

Судьи