Дело № 22-1824/2016, апелляция

Судья Атаев А. К. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

14 апреля 2016 года <адрес>

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего судьи ФИО2,

судей ФИО3 и ФИО4

при секретаре ФИО5,

с участием:

прокурора ФИО6,

адвоката ФИО7

осужденного ФИО10

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению прокурора <адрес> ФИО8 на приговор Пятигорского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым:

ФИО10,. ранее судимый:

. осужден:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев. На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложений назначенных наказаний по данному приговору и по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом **** рублей в доход государства, без дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Заслушав доклад судьи ФИО3 об обстоятельствах дела и доводах апелляционного представления, выступления: стороны защиты – адвоката ФИО7 и осужденного ФИО10, поддержавших представление в части исключения из осуждения наказания в виде штрафа; стороны обвинения - прокурора ФИО6, поддержавшей доводы представления, судебная коллегия

установила:

При изложенных в приговоре суда обстоятельствах, ФИО10, признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ находясь в неустановленном месте, более точное время и место не установлено, действуя умышленно, приобрел 17 полимерных пакетиков с находящимся в них наркотическим средством, которое согласно заключения эксперта - химика № от ДД.ММ.ГГГГ является наркотическим средством - альфа - пирролидиновалерофенон - производное наркотического средства N- метилэфедрона, общей массой на момент исследования 8,181 грамма, что согласно Списку 1 Перечня наркотических средств и психотропных веществ и постановлению Правительства РФ № от ДД.ММ.ГГГГ является крупным размером и оборот которых на территории Российской Федерации запрещен, которое поместив в пояс надетых на нем спортивных брюк стал хранить при себе для личного употребления без цели сбыта.

В апелляционном представлении прокурор <адрес> ФИО8 выражает несогласие с приговором суда находит его незаконным и необоснованным подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Сторона обвинения обращает внимание на то, что в соответствии ч.ч. 7, 8 ст. 316 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, с обвинением, в совершении которого согласился подсудимый. Судом признано доказанным, что ФИО10 незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере, при обстоятельствах указанных в приговоре суда, согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в том числе событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В материалах уголовного дела отсутствуют достаточные данные о времени, месте, способе и других обстоятельствах приобретения ФИО10 наркотического средства. В связи, с чем квалифицирующий признак объективной стороны «незаконное приобретение наркотического средства» подлежит исключению из предъявленного ФИО10 обвинения. Следовательно, действия ФИО10 подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ – как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Кроме того, согласно п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы, рецидив преступлений признается опасным. В нарушение требований указанной нормы закона, суд признал наличие в действиях ФИО10 рецидива преступлений, тогда как ФИО10 совершил тяжкое преступление при наличии непогашенных судимостей за тяжкие преступления, в связи, с чем в его действиях имеется опасный рецидив. Учитывая разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, а также то, что хранимое ФИО10 наркотическое средство было обнаружено и изъято ДД.ММ.ГГГГ, то есть после вынесения в отношении него ДД.ММ.ГГГГ Ессентукским городским судом приговора, суд необоснованно руководствовался при назначении ФИО10 окончательного наказания положениями ч. 5 ст. 69 УК РФ. В данном случае имела место совокупность приговоров, в связи, с чем окончательное наказание ФИО10 должно было быть назначено по правилам ст. 70 УК РФ. Кроме того, из описательно-мотивировочной части приговора следует, что суд пришел к выводу о необходимости назначения ФИО10 дополнительного наказания в виде штрафа. Вместе с тем, назначая ФИО10 по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание в виде лишения свободы, суд в резолютивной части приговора не указал о назначении ему дополнительного наказания в виде штрафа. То есть фактически его не назначил, в связи, с чем указание о назначении дополнительного наказания в виде штрафа в размере *** рублей при определении ФИО10 окончательного наказания подлежит исключению. Просит, изменить приговор суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО10 OA.: исключить квалифицирующий признак объективной стороны «незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере»; указать о наличии в действиях ФИО10 опасного рецидива преступлений; назначить ФИО10 OA. окончательное наказание по совокупности приговоров; исключить указание о назначении ФИО10 дополнительного наказания в виде штрафа в размере *** рублей.

В своем возражении на апелляционное представление адвокат ФИО9 выражает несогласие с доводами, изложенными в апелляционном представлении, считает, что стороной обвинения не приведено ни одного из оснований, предусмотренных ст. 389.17 УПК РФ поскольку, как считает адвокат нарушений влекущих отмену приговора судом не допущено. Автор представления утверждает, что отсутствуют достаточные данные о времени месте способе и других обстоятельствах приобретения наркотического средства, следовательно, событие преступления отсутствует. Несостоятельными находит довод прокурора о необоснованном применении положений ч.5 ст.59 УК РФ, а также нарушение судом требований п. «б» ч.2 ст. 18 УК РФ и необходимости указания на наличие в действиях ФИО10 опасного рецидива. Кроме того, не соглашается с доводом представления об отсутствии указания суда о назначении дополнительного наказания в виде штрафа. Сторона защиты назначенное ФИО10 наказание находит законным назначенным в соответствии со с ч.5 ст. 69 УК РФ. На основании изложенного просит приговор суда оставить без изменения апелляционную жалобу, без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Приговор постановлен в особом порядке принятия судебного решения при согласии подсудимого с предъявленным ему обвинением. Правила, предусмотренные главой 40 УПК РФ, судом соблюдены.

Вместе с тем судебная коллегия находит обоснованными и подлежащими удовлетворению доводы апелляционного представления прокурора о неправильном применении судом уголовного закона при постановлении приговора.

Как следует из обжалуемого приговора, суд признал в действиях ранее судимого ФИО10 рецидив преступлений, несмотря на то, что ФИО10 совершил тяжкое преступление при наличии непогашенных судимостей за тяжкие преступления, в связи с чем его действия образуют опасный рецидив.

При этом судебная коллегия учитывает, что вид рецидива преступлений для признания данного обстоятельства отягчающим наказание значения не имеет.

В соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

В силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора также должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа совершения преступления.

Однако, как видно из приговора, в нем отсутствует описание обстоятельств незаконного приобретения ФИО10 изъятого у него наркотического средства с указанием времени и места совершения незаконных действий.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора суда указание об осуждении ФИО10 по признаку ч. 2 ст. 228 УК РФ за «незаконное приобретение» и, в связи с уменьшением объема преступных действий, за которые он осужден, смягчить ему назначенное наказание.

Кроме того, в силу п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Исходя из данной нормы, наказание по совокупности приговоров путем присоединения неотбытой части наказания, назначается в том случае, если осужденным не отбыто наказание, назначенное по предыдущему приговору.

Между тем, указанные требования уголовного закона судом первой инстанции при постановлении приговора были нарушены.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ был осужден Ессентукским городским судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Преступление по настоящему уголовному делу совершено ФИО10 ДД.ММ.ГГГГ, то есть после вынесения вышеуказанного приговора и до отбытия наказания по нему.

При таких обстоятельствах окончательное наказание ФИО10 подлежало назначению по правилам ст. 70 УК РФ.

Однако суд первой инстанции назначил ФИО10 окончательное наказание, применив правила ч. 5 ст. 69 УК РФ, чем нарушил требования уголовного закона.

Принимая во внимание допущенные судом первой инстанции нарушения Общей части Уголовного кодекса РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор изменить, исключив указание на назначение ФИО10 наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, и назначить ФИО10 окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ.

В том числе подлежит исключению из обжалуемого приговора суда и указание суда о назначении ФИО10 наказания в виде штрафа в размере 15000 рублей на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, поскольку наказание в виде штрафа ФИО10 по ч. 2 ст. 228 УК РФ по обжалуемому приговору и приговору Ессентукского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, не назначалось.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Пятигорского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении ФИО10, изменить.

Признать обстоятельством, отягчающим наказание ФИО10 опасный рецидив преступлений вместо рецидива преступлений.

Исключить из приговора указание об осуждении ФИО10 за совершение "незаконного приобретения" наркотического средства, снизив размер назначенного по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказания до 3 (трех) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы.

Исключить указание о назначении ФИО10 окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, в том числе штрафа в размере *** рублей.

На основании ст. 70 УК РФ к наказанию, назначенному ФИО10 по приговору Пятигорского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, частично присоединить неотбытое им наказание по приговору Ессентукского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно по совокупности приговоров назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 9 (девять) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении ФИО10 оставить без изменения.

Определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение вынесено ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий

Судьи