Дело № 22-1752/2018, апелляция

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

6 апреля 2018 года город Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам

Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С.,

судей Силиной О.В. и Саркисяна В.Г.,

при секретаре Шишкине М.И.,

с участием:

прокурора уголовно – судебного управления прокуратуры Ставропольского края Попова Т.О.,

защитника осужденного адвоката Васильевой С.И.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника адвоката Моисейкина В.В. на приговор Ленинского районного суда города Ставрополя от 7 мая 2008 года в отношении

[СКРЫТО], родившегося 1983 года в городе Ставрополе, гражданина Российской Федерации, с высшим образованием, не судимого, зарегистрированного и проживающего в городе Ставрополе на улице в доме в квартире «»,

осужденного:

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет;

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 9 лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 10 лет лишение свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

31 октября 2008 года постановлением Октябрьского районного суда города Ставрополя приговор приведен в соответствие с ФЗ № 420 от 7 декабря 2011 года; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 11 месяцев с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима, в остальной части приговор оставлен без изменения;

срок наказания исчислен с 7 мая 2008 года;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Этим же приговором осужден [СКРЫТО], в отношении которого состоявшиеся судебные решения не обжалованы.

Заслушав доклад судьи Мисикова В.С., кратко изложившего содержание приговора, существо кассационной жалобы защитника, выступление защитника осужденного адвоката Васильевой С.И., поддержавшей кассационную жалобу об отмене приговора в отношении [СКРЫТО] Р.В., мнение прокурора Попова Т.О., просившего оставить приговор без изменения, кассационную жалобу защитника – без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

[СКРЫТО] Р.В. признан судом виновным в том, что 15 июня 2005 года, 21 июня 2005 года (дважды), 5 июля 2005 года, 12 июля 2005 года, 22 июля 2005 года, 27 июля 2005 года, 3 августа 2005 года в городе Ставрополе в составе организованной группы с [СКРЫТО] С.И. совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны Тищенко Н.В., то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; 1 июля 2005 года, 6 июля 2005 года, 22 июля 2005 года, 28 июля 2005 года, 3 августа 2005 года, 11 августа 2005 года в городе Ставрополе он же совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны Шестерякову В.Н., то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

В кассационной жалобе защитник осужденного адвокат Моисейкин В.В., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным и необоснованным, указывает следующее. Суд в приговоре сослался на недопустимые по делу доказательства, материалы ОРД. Постановления о передаче материалов ОРД органу следствия подписаны ненадлежащим лицом, не руководителем органа, осуществляющего ОРД. Протоколы осмотра СД - дисков с видеозаписью ОРМ, а также сами СД – диски являются недопустимыми доказательствами, так как не известен источник их происхождения, кроме того не проведены соответствующие экспертизы. Суд неправильно признал доказательствами 8 протоколов осмотров вещественных доказательств: СД-дисков, не исследованных в судебном заседании; без согласия сторон, указал на показания свидетелей, не явившихся в судебное заседание, необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении их ходатайства об исключении недопустимых доказательств: постановления о передаче результатов ОРД полученного в нарушение ФЗ № 144 - ФЗ «Об ОРД», сослался в приговоре на недопустимый протокол очной ставки, так как подозреваемый [СКРЫТО] Р.В. показаний не давал и у следователя не было права на проведение очной ставки. В ходе судебного следствия не добыто доказательств вины [СКРЫТО] Р.В. в совершении преступлений в составе организованной группы с [СКРЫТО] С.И. [СКРЫТО] Р.В. использовал [СКРЫТО] С.И. только как водителя автомашины. Суд неправильно сделал вывод, что действия [СКРЫТО] Р.В. по сбыту наркотических средств Тищенко Н.В. и Шестерякову В.Н. образуют совокупность преступлений. Анализируя даты проведенных проверочных закупок у [СКРЫТО] Р.В., то они начинаются с 15 июня 2005 года и продолжаются до 11 августа 2005 года. За это время проведено 14 закупок, даты закупок, произведенных как Тищенко Н.В., так и Шестеряковым В.Н., между собой перемешиваются и есть даты проведенных закупок в один и тот же день. Поэтому действия [СКРЫТО] Р.В. по всем эпизодам сбыта наркотических средств образуют единое продолжаемое преступление и независимо от закупщиков наркотического средства должны квалифицироваться как один эпизод. Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе; меру пресечения [СКРЫТО] Р.В. изменить на подписку о невыезде.

Проверив материалы уголовного дела, доводы жалобы защитника, судебная коллегия находит приговор в отношении [СКРЫТО] Р.В. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Несмотря на отношение [СКРЫТО] Р.В. к предъявленному ему обвинению, частичное признанием своей вины, вывод суда первой инстанции о доказанности вины осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 3,62 грамма 15 июня 2005 года и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 4,95 грамма 5 июля 2005 года, является правильным и в приговоре мотивирован.

Этот вывод соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтвержден совокупностью допустимых доказательств, которые были получены в установленном законом порядке, всесторонне и полно исследованы в судебном заседании и положены в основу приговора суда.

По указанным эпизодам покушений на незаконный сбыт [СКРЫТО] Р.В. наркотических средств суд правильно сослался на следующие доказательства:

Показания свидетеля Тищенко Н.В., выступающей в качестве закупщика наркотического средства, об обстоятельствах её участия в ОРМ «Проверочная закупка» 15 июня 2005 года и 5 июля 2005 года.

Показания свидетеля Холоянц В.П., который подтвердил обстоятельства проведения 15 июня 2005 года ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которой был установлен [СКРЫТО] Р.В., занимающийся сбытом наркотических средств; а также обстоятельства проведения в отношении [СКРЫТО] Р.В. 5 июля 2005 года ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которой установлено и второе лицо [СКРЫТО] С.И., вместе с [СКРЫТО] Р.В. занимающийся сбытом наркотических средств.

Показания свидетеля Дубового Д.С. и Ганжа Д.П., об обстоятельствах их участия как представителей общественности в ОРМ «Проверочная закупка» 15 июня 2005 года и 5 июля 2005 года.

Заключения судебных химических экспертиз, согласно выводам которых части растений, добровольно выданные Тищенко Н.В.: 15 июня 2005 года представляют собой наркотическое средство марихуана высушенная массой 3,62 грамма; а 5 июля 2005 года – наркотическое средство марихуана высушенная массой 4,95 грамма.

Вещественные доказательства, протоколы следственных действий, иные документы, материалы ОРМ «Проверочная закупка», проведенные 15 июня 2005 года и 5 июля 2005 года, а также другие исследованные судом доказательства, в том числе и показания самих [СКРЫТО] Р.В. и [СКРЫТО] С.И.

Анализируя приведенные в приговоре показания свидетелей обвинения, суд правильно указал о последовательности данных ими показаний и отсутствии в них существенных противоречий. Показания этих свидетелей согласуются между собой и с другими исследованными доказательствами, заключениями экспертиз, вещественными доказательствами, протоколами следственных действий и иными документами, в том числе и материалами ОРМ.

Материал ОРМ «Проверочная закупка», проведенного сотрудниками УВД по СК 15 июня 2005 года, согласно которому ОРМ проводилось в отношении [СКРЫТО] Р.В. в целях документирования его противоправной деятельности по осуществлению незаконного сбыта наркотического средства марихуаны.

Материал ОРМ «Проверочная закупка», проведенного сотрудниками УВД по СК 5 июля 2005 года, согласно которому ОРМ проводилось в отношении [СКРЫТО] Р.В. в целях документирования противоправной деятельности и других участников преступной группы, занимающейся в городе Ставрополе незаконным сбытом наркотических средств, в ходе которого выявлено ранее неустановленное лицо по имени «Сергей», как затем было установлено им оказался [СКРЫТО] С.И.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Вопреки доводам кассационной жалобы, судебная коллегия считает, что оперативно-розыскные мероприятия "Проверочная закупка» от 15 июня 2005 года и 5 июля 2005 года проведены оперативными сотрудниками УВД в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 года № 144-ФЗ, на основании постановлений, утвержденных руководителем соответствующего органа, осуществляющего ОРМ, в ходе проведения которых была раскрыта группа лиц, занимающаяся незаконным сбытом наркотических средств, при этом содержание этих постановлений не указывает о нарушении законности при их вынесении.

С учетом установленных судом фактических обстоятельств уголовного дела, признанных доказанными, судебная коллегия считает правильным действия [СКРЫТО] Р.В. по факту совершения 15 июня 2005 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 3,62 грамма самостоятельно квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 8.12.2003 года № 162-ФЗ), покушение на незаконный сбыт наркотических средств, по которой назначить ему наказание и на основании п. 8 ст. 302 УПК РФ от наказания его освободить, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.

Разрешая вопрос о квалификации содеянного [СКРЫТО] Р.В. по факту совершения им совместно с [СКРЫТО] С.И. 5 июля 2005 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства марихуаны массой 4,95 грамма, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции по данному эпизоду не приведено в приговоре достаточных доказательств совершения [СКРЫТО] Р.В. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в составе организованной группы с [СКРЫТО] С.И.

В соответствии с п. 3 ст. 35 УК РФ, преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Из приведенных в приговоре доказательств не следует, что [СКРЫТО] Р.В. вместе с [СКРЫТО] С.И. действовали в составе устойчивой группы лиц, заранее объединившись для совершения одного или нескольких преступлений.

По мнению судебной коллегии, действия [СКРЫТО] Р.В. по этому эпизоду охватываются квалифицирующим признаком статьи 228.1 УК РФ – пунктом «а» «группой лиц по предварительному сговору», поскольку из исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств следует, что [СКРЫТО] Р.В. заранее договорился с [СКРЫТО] С.И. о совместном совершении преступления.

Таким образом, с учетом установленных судом фактических обстоятельств уголовного дела, признанных доказанными, судебная коллегия считает действия [СКРЫТО] Р.В. по эпизоду покушения на незаконный сбыт 5 июля 2005 года наркотического средства марихуаны массой 4,95 грамма квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 8.12.2003 года № 162-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Проверяя законность приговора суда в части осуждения [СКРЫТО] Р.В. за покушения на незаконный сбыт наркотических средств Тищенко Н.В.: 21 июня 2005 года (дважды), 12 июля 2005 года, 22 июля 2005 года, 27 июля 2005 года, 3 августа 2005 года; и за покушения на незаконный сбыт наркотических средств Шестерякову В.Н.: 1 июля 2005 года, 6 июля 2005 года, 22 июля 2005 года, 28 июля 2005 года, 3 августа 2005 года, 11 августа 2005 года, судебная коллегия считает, что действия оперативных сотрудников УВД по проведению в указанное время, в отношении одних и тех же ставших им известными лиц 12 однотипных оперативно – розыскных мероприятий, которые не вызывались необходимостью, а напротив, создали определённые условия для совершения [СКРЫТО] Р.В. противоправных действий и в конечном итоге спровоцировали его на незаконный сбыт наркотических средств, тем самым искусственно получены доказательства его виновности.

На основании статьи 6 Конвенции "О защите прав человека и основных свобод", исходя из требований справедливого суда, судебная коллегия отмечает, что общественные интересы в борьбе против незаконного оборота наркотических средств не могут оправдать использование доказательств, которые получены в результате провокации правоохранительных органов.

Согласно п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», в доказывании по уголовному делу могут использоваться результаты оперативно-розыскного мероприятия, если они получены, переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

На основании статьи 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в частности запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокации).

Поскольку результаты оперативно – розыскных мероприятий «Проверочная закупка», проведенные оперативными сотрудниками УВД СК 21 июня 2005 года (дважды), 1 июля 2005 года, 6 июля 2005 года, 12 июля 2005 года, 22 июля 2005 года (дважды), 27 июля 2005 года, 28 июля 2005 года, 3 августа 2005 года (дважды), 11 августа 2005 года в отношении [СКРЫТО] Р.В. были получены с нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ, а также требований УПК РФ, то на основании ст. 75 УПК РФ они являются недопустимыми доказательствами, соответственно не могут использоваться в доказывании по уголовному делу и быть положены в основу обвинения [СКРЫТО] Р.В.

В этой связи, судебная коллегия считает, что приговор в части осуждения [СКРЫТО] Р.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, за покушения на незаконный сбыт наркотических средств Шестерякову В.Н.: 1 июля 2005 года, 6 июля 2005 года, 22 июля 2005 года, 28 июля 2005 года, 3 августа 2005 года, 11 августа 2005 года, необходимо отменить, уголовное преследование [СКРЫТО] Р.В. в этой части прекратить за отсутствием в деянии состава преступления, признав за ним право на реабилитацию в этой части.

Кроме того, судебная коллегия считает, что из осуждения [СКРЫТО] Р.В. необходимо исключить покушения на незаконный сбыт наркотических средств Тищенко Н.В.: 21 июня 2005 года (дважды), 12 июля 2005 года, 22 июля 2005 года, 27 июля 2005 года, 3 августа 2005 года, уголовное преследование его в этой части прекратить за отсутствием в деянии состава преступления.

Разрешая вопрос о назначении [СКРЫТО] Р.В. наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 8.12.2003 года № 162-ФЗ), судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности этого преступления, отнесенного к категории особо тяжких, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, признанные судом первой инстанции, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, при этом обстоятельств, отягчающих наказание [СКРЫТО] Р.В., судебная коллегия не находит.

Оснований для изменения категории преступления, в совершении которого обвиняется [СКРЫТО] Р.В. на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судебная коллегия также не усматривает.

С учётом всех установленных обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, судебная коллегия считает правомерным назначить [СКРЫТО] Р.В. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 9 месяцев с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима.

Доводы кассационной жалобы защитника в части вносимых в приговор в отношении [СКРЫТО] Р.В. изменений подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьёй 72 УК РФ, в срок наказания [СКРЫТО] Р.В. необходимо зачесть время содержания его с 7 мая 2008 года под стражей и время отбытого им наказания в виде лишения свободы. Считать [СКРЫТО] Р.В. отбывшим назначенное наказание в виде лишения свободы. В связи с отбытием наказания, [СКРЫТО] Р.В. подлежит немедленному освобождению из-под стражи, однако по поступившим из исправительного учреждения сведениям в первой половине дня 6 апреля 2018 года [СКРЫТО] Р.В. из-под стражи уже освобожден.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Ленинского районного суда города Ставрополя от 7 мая 2008 года в отношении [СКРЫТО] изменить:

приговор в части осуждения [СКРЫТО] Р.В. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, за покушения на незаконный сбыт наркотических средств Шестерякову В.Н.: 1 июля 2005 года, 6 июля 2005 года, 22 июля 2005 года, 28 июля 2005 года, 3 августа 2005 года, 11 августа 2005 года, отменить, уголовное преследование его в этой части прекратить за отсутствием в деянии состава преступления, признав за ним право на реабилитацию в этой части;

из осуждения [СКРЫТО] Р.В. исключить покушения на незаконный сбыт наркотических средств Тищенко Н.В.: 21 июня 2005 года (два эпизода), 12 июля 2005 года, 22 июля 2005 года, 27 июля 2005 года, 3 августа 2005 года, уголовное преследование его в этой части прекратить за отсутствием в деянии состава преступления;

действия [СКРЫТО] Р.В. по эпизоду незаконного сбыта 15 июня 2005 года наркотического средства – марихуаны массой 3,62 грамма квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 8.12.2003 года № 162-ФЗ), по которой назначить [СКРЫТО] Р.В. наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 6 месяцев, на основании п. 8 ст. 302 УПК РФ от наказания его освободить, в связи с истечением сроков давности уголовного преследования;

действия [СКРЫТО] Р.В. по эпизоду незаконного сбыта 5 июля 2005 года наркотического средства – марихуаны массой 4,95 грамма квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции от 8.12.2003 года № 162-ФЗ), по которой назначить [СКРЫТО] Р.В. наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 9 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

в срок наказания [СКРЫТО] Р.В. зачесть время содержания его с 7 мая 2008 года под стражей и время отбытого им наказания в виде лишения свободы;

считать отбывшим назначенное наказание в виде лишения свободы;

в остальном приговор оставить без изменения, в этой части кассационную жалобу защитника удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: