Дело № 22-1701/2018, апелляция

судья Соколовский А.Ю. дело № 22-1701/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

04 мая 2018 г. г. Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Саркисяна В.Г.,

судей Гукосьянца Г.А. и Шкоды А.В.,

при секретаре Политове П.В.,

с участием прокурора Леонова А.А., осужденного [СКРЫТО] Г.И. в режиме видеоконференц-связи и его защитника адвоката Крылова П.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Промышленного района г. Ставрополя Вовка В.Е. и апелляционные жалобы осужденного [СКРЫТО] Г.И. и его защитника адвоката Крылова П.Н. на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 21 ноября 2017 г., которым

[СКРЫТО] Геннадий Иванович, родившийся ************, судимый:

*****************

осужден к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 11 лет;

- по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на срок 12 лет;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено лишение свободы на срок 12 лет 6 месяцев;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 05 апреля 2016 г. окончательно назначено лишение свободы на срок 12 лет 9 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен с 21 ноября 2017 г., зачтены в него время предварительного содержания осужденного под стражей и наказание, отбытое им по приговору Шпаковского районного суда Ставропольского края от 05 апреля 2016 г., в период с 05 апреля 2016 г. по 21 ноября 2017 г.;

мера пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде заключения под стражу;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционных представления и жалоб, а также возражений на жалобу осужденного, мнение прокурора об изменении приговора по доводам представления, выступления осужденного и адвоката по доводам жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, [СКРЫТО] признан виновным в совершении:

26 июня 2015 г. на территории ************* покушения на незаконный сбыт лицу под псевдонимом «Малик», действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) «Проверочная закупка», психотропного вещества *********, общей массой *********** г, в крупном размере;

23 июля 2015 г. на территории ********** незаконного сбыта лицу под псевдонимом «Сайхан», действовавшему в рамках ОРМ «Проверочная закупка», наркотического средства ********, общей массой ****** г, в крупном размере.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Промышленного района г. Ставрополя Вовк Е.В., не соглашаясь с приговором ввиду нарушения судом норм уголовного и уголовно-процессуального законов, приводит следующие доводы. Правильно признав рецидив преступлений отягчающим наказание обстоятельством, суд излишне указал на то, что [СКРЫТО] ранее судим. Такое указание подлежит исключению. При этом наказание, назначенное [СКРЫТО], соответствует фактическим обстоятельствам дела, является соразмерным и справедливым. Кроме того, исчисляя срок отбывания наказания с 21 ноября 2017 г., суд в резолютивной части приговора ошибочно указал на зачет в срок наказания периода с 05 апреля 2016 г. по 21 ноября 2017 г. вместо с 05 апреля 2016 г. до 21 ноября 2017 г. Просит приговор изменить, исключить указание на то, что [СКРЫТО] ранее судим, зачесть в срок наказания период с 05 апреля 2016 г. до 21 ноября 2017 г.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный [СКРЫТО] считает приговор незаконным и необоснованным, приводя следующие доводы. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. ОРМ проведены с нарушением уголовно-процессуального закона, а потому их результаты являются недопустимыми доказательствами. Приговор вынесен с обвинительным уклоном. Обвинение построено лишь на показаниях сотрудников полиции. Вина его не доказана. По эпизоду от 26 июня 2015 г. в нарушение Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - закон об ОРД) в материалах дела отсутствует рапорт о признаках готовящегося преступления, сообщение о готовящемся преступлении не было зарегистрировано. Детализация телефонных звонков не зафиксировала абонентских соединений между ним (осужденным) и С.. Он (осужденный) был знаком с лицом под псевдонимом «Малик», что подтверждается показаниями свидетеля З. и детализацией телефонных звонков, зафиксировавшей 43 соединения между ними. Отсутствуют аудиозапись разговоров и стенограмма, которые могли бы подтвердить его виновность. Несмотря на то, что в судебном заседании «Малик» отрицал знакомство с ним (осужденным), в протоколе судебного заседания указано противоположное. В нарушение закона об ОРД закупщиком являлся гражданин «Малик», а не сотрудник полиции, которому должен был быть присвоен псевдоним. Таким образом, показания «Малика» являются недопустимыми. Показания свидетеля З. даны под давлением следователя, что подтверждается его (З) показаниями в судебном заседании. Аудиозапись ОРМ не подтверждает его (осужденного) виновность. Отсутствует акт о выдаче технических средств для проведения ОРМ. В аудиовидеозаписях ОРМ от 25 и 26 июня 2015 г. не зафиксированы дата и время проведения ОРМ, его (осужденного) лицо не видно. Вещественными доказательствами признаны два медицинских шприца с кристаллическим порошком белого цвета. Из акта выдачи наркотических средств усматривается, что вещество было в целлофановых пакетах. Свидетели ***** и М.2 подтвердили этот факт. Также в суде ***** показала, что вещество было жидким и прозрачным, но не сухим кристаллическим белого цвета. Суд не дал возможность задать по этому поводу уточняющие вопросы ******** и прекратил ее допрос. Не дана возможность задать все вопросы свидетелю З. Было отклонено ходатайство о вызове свидетеля З. для дополнительного допроса в связи с вновь открывшимися обстоятельствами. В протоколе судебного заседания некоторые показания З. и других свидетелей опущены, искажены или сокращены. Также были отклонены ходатайства о проведении экспертиз и о более тщательном исследовании противоречивых фактов и показаний. Отклонено ходатайство о запросе информации о местоположении его (осужденного) телефона и телефона закупщика «Малика» в момент преступления, что подтверждается протоколом судебного заседания. Тем самым нарушено право на защиту. Противоречивыми являются показания свидетеля ******** о ее знакомстве с ним (осужденным). Опознание его (осужденного) лицом под псевдонимом «Малик» со светокопии фотографии незаконно. Акт личного досмотра лица под псевдонимом «Малик» является недопустимым доказательством, так как при этом участвовало лицо женского пола - *******, в силу чего досмотр фактически не производился. Действия квалифицированы неверно, наркотические средства он (осужденный) не сбывал. Его действия необходимо квалифицировать по ч. 5 ст. 33 УК РФ. По эпизоду от 23 июля 2015 г. не доказано, что он знаком с лицом по имени «Сайхан» и договаривался с тем о встрече. Детализация телефонных звонков не показала абонентских соединений. Телефонных звонков с других неустановленных номеров телефона не выявлено. Показания «Сайхана» и С., Д., П. противоречивы. Д. в суде показал, что не может опознать кого-либо из присутствующих, так как при проведении ОРМ был далеко. Свидетель К. дала показания о его (осужденного) непричастности к преступлению. Аудиовидеозапись ОРМ не доказывает его вину, так как не содержит дату и время записи. Лиц на видео не видно, экспертиза на принадлежность голоса не проводилась, ходатайство стороны защиты об этом было необоснованно отклонено. В другом файле этим же голосом говорит лицо по имени «Руслан», на которого К. указывала в суде. Стенограмма не соответствует видеозаписи. Акт о передаче денежных средств «Сайхану» является недопустимым доказательством, так как второе ОРМ не проводилось в отношении него (осужденного). Фиктивность этого акта подтверждается отсутствием акта о выдаче технических средств для фиксирования передачи денежных средств. Свидетели Д. (*******) и Ц. подтвердили его непричастность к преступлению. Просит приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение. В дополнении к жалобе просит отменить приговор, вынести новый приговор, переквалифицировать действия по эпизоду от 26 июня 2015 г. с указанием на ч. 5 ст. 33 УК РФ, прекратить уголовное преследование по эпизоду от 23 июля 2015 г.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Крылов П.Н., не соглашаясь с приговором, приводит следующие доводы. Доказательства, положенные в приговор, добыты с нарушением уголовно-процессуального закона. Выводы суда противоречивы и ничем не подтверждены. Приводя доказательства, изложенные в приговоре, адвокат далее указывает следующее. Суд не дал оценку относимости, допустимости и достоверности вещественного доказательства - оптического диска, содержащего аудиовидеозапись ОРМ с 25 по 26 ноября 2015 г. В показаниях свидетелей С., М., ******** и «Малика», данных в суде, отсутствуют сведения о вручении закупщику записывающего устройства. Суд не раскрыл основное содержание доказательств, не указал, какие действия были совершены [СКРЫТО] и какое отношение они имеют к делу. Диск с аудиовидеозаписью ОРМ от 25 и 26 июня 2015 г. исследовался в судебном заседании, на аудиовидеозаписи отсутствует изображение лиц, пригодных для отождествления либо опознания по фотографии. В протоколе осмотра предметов от 10 апреля 2016 г. говорится о передаче предметов, похожих на шприцы, что носит предположительный характер. Суд сослался на два полимерных шприца с психотропным веществом «амфетамин», добровольно выданных лицом под псевдонимом «Малик» в ходе «проверочной закупки», и протокол осмотра предметов, признанных вещественными доказательствами. Однако из рассекреченных и представленных следователю результатов оперативно-розыскной деятельности усматривается, что в ходе досмотра наркотических средств, запрещенных в гражданском обороте, обнаружено не было. Досмотр лица под псевдонимом «Малик» был осуществлен в присутствии женщины, что является нарушением уголовно-процессуального закона. Из акта осмотра предметов и веществ следует, что закупщик «Малик» выдал два шприца 26 июня 2015 г. в 01 часов 50 минут, а акт был составлен с 01 часа 15 минут до 01 часа 34 минуты, т.е. после составления акта. Противоречия в актах ОРМ «Проверочная закупка» от 26 июня 2015 г. и «Отождествление личности» от 03 июля 2015 г. судом не были устранены. Признаки преступления были обнаружены оперативным уполномоченным при проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 25-26 июня 2015 г., но рапорт об обнаружении признаков преступления был изготовлен и зарегистрирован 29 марта 2016 г., т.е. спустя 9 месяцев 3 дня. В материалах дела отсутствует рапорт о проведении ОРМ «Проверочная закупка» в отношении К., что не позволяет определить дату полученной информации и ее достоверность. В нарушение п. 11 ч. 1 ст. 5 закона об ОРД инициатива в приобретении наркотических средств у К. исходила от сотрудников полиции. В материалах дела отсутствуют акты вручения аудио-видео записывающих устройств закупщику под псевдонимом «Сайхан». Выводы о том, что «Сайхан» ранее лично не был знаком с [СКРЫТО] и К. опровергаются аудиовидеозаписью. ОРМ «Отождествление личности» было осуществлено по светокопии с фотографии. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Савченко А.Н. считает ее доводы несостоятельными, мотивируя следующим. Вина [СКРЫТО] подтверждается последовательными показаниями свидетелей и письменными доказательствами. Все доказательства относимы и допустимы, получены в соответствии с требованиями УПК РФ.

В ходе апелляционного рассмотрения дела осужденный и адвокат, поддержав жалобы, просили об отмене приговора и оправдании осужденного. При этом указали на то, что если суд апелляционной инстанции не оправдает осужденного по первому эпизоду, то просят переквалифицировать действия по первому эпизоду на пособничество в приобретении наркотического средства.

В силу ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ апелляционное рассмотрение произведено без проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, что, однако, не лишает суд апелляционной инстанции права ссылаться на них.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вопреки жалобе выводы суда о виновности [СКРЫТО] по обоим эпизодам преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на допустимых и достоверных доказательствах, исследованных в судебном заседании, изложенных и оцененных судом в приговоре.

В обоснование доказанности вины суд правомерно сослался:

по эпизоду покушения на незаконный сбыт психотропного вещества на:

- показания свидетеля под псевдонимом «Малик» - закупщика психотропного вещества, свидетелей С. (М.) Б.М - сотрудника правоохранительного органа и М. и ********* - граждан, привлеченных для участия в ОРМ, об обстоятельствах закупки «Маликом» у [СКРЫТО] вещества, подвергнутого впоследствии исследованиям;

- оглашенные показания свидетеля З., ранее данные в ходе предварительного расследования, об обстоятельствах его и [СКРЫТО] поездки с лицом, представившимся «Маликом», приобретения [СКРЫТО] посредством интернета наркотического вещества, которое [СКРЫТО] взял из «закладки», после чего передал «Малику» за деньги;

- заключение экспертизы № 1120-э, которое с учетом справки об исследовании № 342 отражает вид и количество психотропного вещества амфетамина;

по эпизоду незаконного сбыта наркотического средства на:

- показания свидетеля под псевдонимом «Сайхан» - закупщика наркотического средства, свидетелей С. (М.) Б.М - сотрудника правоохранительного органа и П. С.Н. и Д. А.В.- граждан, привлеченных для участия в ОРМ, об обстоятельствах закупки «Сайханом» у [СКРЫТО] вещества, подвергнутого впоследствии исследованиям;

- заключение экспертизы № 1120-э, которое с учетом справки об исследовании № 365 отражает вид и количество вещества, являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрона.

Приведенные доказательства в совокупности с другими, изложенными в приговоре, в том числе материалами ОРМ «Проверочная закупка» и «Прослушивание телефонных переговоров», включающими аудиовидеозаписи и аудиозаписи ОРМ, опровергают доводы о недоказанности вины осужденного.

Установленные приговором обстоятельства указывают на то, что умысел [СКРЫТО] на незаконный оборот психотропных веществ и наркотических средств сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников правоохранительного органа.

Из материалов ОРМ «Проверочная закупка» усматривается, что непосредственно произвели у [СКРЫТО] закупки – 26 июня 2015 г. «Малик» психотропного вещества и 23 июля 2015 г. «Сайхан» наркотического средства.

В такой ситуации, когда «Малик» и «Сайхан» опознали [СКРЫТО] при проведении ОРМ «Отождествление личности», а в суде первой инстанции «Малик» и «Сайхан» в категоричной форме подтвердили обстоятельства закупок у [СКРЫТО], у суда не было оснований не доверять показаниям названных свидетелей, уличающих осужденного в совершении преступлений.

Причем отождествление личности [СКРЫТО] по ксерокопии его фотографии не противоречит требованиям закона об ОРД, так как материалы ОРМ оцениваются по совокупности с другими доказательствами.

Действия же сотрудников правоохранительного органа по обоим ОРМ «Проверочная закупка» соответствуют требованиям закона об ОРД.

Так как сотрудник правоохранительного органа Магомедибиров Б.М., впоследствии сменивший фамилию на С., будучи инициатором обеих проверочных закупок, отразил в постановлениях об ОРМ обоснования их проведения, то не требовалось отдельного рапорта о необходимости ОРМ.

Как следует из материалов ОРМ, проверочные закупки проводились на основании постановлений от 19 июня 2015 г. и 23 июля 2015 г.

Согласно постановлению от 19 июня 2015 г. закупка проводилась для проверки оперативной информации о причастности к незаконному сбыту наркотических средств [СКРЫТО] Г.М., а по постановлению от 16 июля 2015 г. – для проверки оперативной информации о причастности к незаконному сбыту наркотических средств лица по имени «Жанна».

В ситуации, когда после выявления 26 июня 2015 г. [СКРЫТО] как лица, занимающегося незаконным оборотом психотропных веществ, при проведении закупки в отношении лица по имени «Жанна» для сбыта наркотического средства явился тот же [СКРЫТО], нет оснований полагать, что действия оперативных сотрудников были провокационными, а собранные в ходе ОРМ доказательства недопустимыми.

В силу этого то, что Дьконов не был задержан после первой проверочной закупки, не означает, что в отношении него имела место провокация, поскольку определение вопросов о выявлении иных лиц является прерогативой органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Поэтому вопреки доводам стороны защиты выявление в ходе ОРМ в отношении другого лица преступных действий [СКРЫТО] не свидетельствует о незаконности ОРМ от 23 июля 2015 г.

Рассекречивание результатов оперативно-розыскных мероприятий, предоставление их органу следствия и использование полученных материалов как иных документов в качестве доказательств по делу, оцененных судом в совокупности с другими, соответствуют требованиям ст. 89 УПК РФ.

Совокупность-достаточность доказательств явилась основанием для квалификации деяний [СКРЫТО] соответственно по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Считая правильной квалификацию преступлений, совершенных до и после 30 июня 2015 г., судебная коллегия исходит из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июля 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (в редакции от 30 июня 2015 г.)

Вопреки жалобам в ситуации, когда согласно показаниям свидетеля «Малика» инициатива о приобретении психотропного вещества исходила от самого Дьконова, его действия по передаче «Малику» 26 июня 2015 г. психотропного вещества не могут рассматриваться как пособничество в приобретении указанного вещества.

Кроме того, сам факт прибытия [СКРЫТО] 23 июля 2015 г. для сбыта закупщику наркотического средства свидетельствует о направленности его умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ.

При таких обстоятельствах отсутствие телефонных соединений между [СКРЫТО] и сотрудником полиции С. не опровергает доказанность вины осужденного в незаконном сбыте наркотического средства 23 июля 2015 г., когда ОРМ проводилось в отношении другого лица.

Исследованные в суде первой инстанции сведения об абонентском номере мобильного телефона [СКРЫТО] при их сопоставлении с показаниями свидетелей о телефонных звонках подтверждают установленные судом обстоятельства покушения на незаконный сбыт амфетамина.

В приговоре дана оценка доводам стороны защиты и с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ приведены мотивы, по которым отклонены эти доводы, признаны достоверными доказательства стороны обвинения.

Вопреки жалобам из протокола судебного заседания не усматриваются нарушения судом первой инстанции требований уголовно-процессуального закона о соблюдении равноправия и состязательности сторон.

Материалы ОРМ отражают соблюдение оперативными сотрудниками правоохранительного органа требований закона об ОРД по их проведению, в том числе относительно применения технических средств.

Доводы о противоречиях между актом осмотра выданных предметов и веществ от 26 июня 2015 г. (т. 1, л.д. 25-26) и актом личного досмотра закупщика «Малика» от 26 июня 205 г. (т. 1, л.д. 27) подлежат отклонению ввиду их несостоятельности.

Из материалов проверочной закупки от 26 июня 2015 г. усматривается, что сначала закупщик выдал приобретенное у [СКРЫТО] вещество, после чего был произведен досмотр закупщика, который и выявил отсутствие у него других запрещенных к обороту предметов.

Закон об ОРД не предусматривает обязательность участия сотрудника правоохранительного органа в качестве закупщика наркотических средств и психотропных веществ.

Участие в досмотре закупщика «Малика» *******, являющейся лицом иного пола, не влечет недопустимость ОРМ.

Требования о производстве следственного действия с лицом только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола, если они участвуют в данном следственном действии, установлены ст. 184 УПК РФ при производстве личного обыска.

Данные положения закона направлены на исключение нарушения прав лица другого пола при производстве следственного действия. В этой связи факт того, что при досмотре «Малика» в числе других участвовало лицо иного пола, не влечет недопустимость данного досмотра, ибо обстоятельства, отраженные в акте досмотра с участием других лиц, не обладают признаком недостоверности.

Вопреки жалобам отдельные несоответствия между показаниями свидетелей не были существенными, в силу чего они не повлияли на установленные в приговоре обстоятельства.

Не повлияло на них и удостоверение председательствующим судьей отдельных замечаний стороны защиты на протокол судебного заседания.

Материалы ОРМ при сопоставлении с другими доказательствами, включающими показания свидетелей и протоколы осмотра предметов, подтверждают то, что объектами исследования экспертов были те вещества, которые закупщики выдали сотруднику правоохранительного органа.

То, что аудиовидеозапись проверочных закупок не охватывает изображение лица [СКРЫТО], передававшего психотропное и наркотическое средство закупщикам, не опровергает доказанность его вины, основанной на совокупности доказательств, включающей показания «Малика» и «Сайхана», подтвердивших факт закупки данных вещества и средства у осужденного.

Регистрация рапорта оперативного сотрудника о выявлении факта покушения на сбыт психотропного вещества 26 июня 2015 г. по истечении 9 месяцев не может ставить под сомнение законность возбуждения уголовного дела по данному факту в рамках срока давности уголовного преследования, поскольку действия оперативного сотрудника вытекают из его полномочий по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.

Суд правомерно учел заключение судебно-психиатрической экспертизы в отношении [СКРЫТО], согласно которому во время преступлений [СКРЫТО] мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в настоящее время также может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими.

Находя приговор основанным на относимых, допустимых и достоверных доказательствах, судебная коллегия считает, что судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона при обосновании доказанности вины осужденного отдельными доказательствами.

В обоснование доказанности вины суд положил акты опроса М., ****, Д., П. и лиц под псевдонимами «Малик» и «Сайхан», составленные в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Между тем суд не учел, что объяснение лица, которое получено до возбуждения уголовного дела и его допроса с соблюдением требований УПК РФ в качестве свидетеля, не может быть с точки зрения ст. 74 УПК РФ доказательством по делу. Причем нет исключения и для объяснения, полученного в ходе оперативно-розыскного мероприятия. Такое лицо подлежит допросу в качестве свидетеля, что и имело место по настоящему делу.

Названное существенное нарушение уголовно-процессуального закона является в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием исключения из числа доказательств виновности осужденного приведенных актов опроса, что не опровергает доказанность вины осужденного, подтверждаемой совокупностью других доказательств.

Кроме того, суд нарушил требования уголовного и уголовно-процессуального законов при отражении в приговоре судимостей [СКРЫТО].

[СКРЫТО] был осужден приговорами Шпаковского районного суда:

от 15 ноября 2006 г. (с учетом изменений, внесенных на основании ст. 10 УК РФ постановлением Нефтекумского районного суда от 14 сентября 2012 г.) по ч. 1 ст. 175 УК РФ (в редакциях федеральных законов РФ от 07 марта 2011 г. № 26-ФЗ и от 07 декабря 2011 г. № 420-ФЗ) к исправительным работам на срок 1 год условно с испытательным сроком на 1 год;

от 22 января 2008 г. (с учетом изменений, внесенных на основании ст. 10 УК РФ постановлением Нефтекумского районного суда от 14 сентября 2012 г.) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (по 3 эпизодам) в редакциях федеральных законов РФ от 07 марта 2011 г. № 26-ФЗ и от 07 декабря 2011 г. № 420-ФЗ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 74 и ст. 70 УК РФ к приговору от 15 ноября 2006 г. окончательно к лишению свободы на срок 3 года 3 месяца в исправительной колонии общего режима.

13 апреля 2009 г. [СКРЫТО] был освобожден по постановлению Курского районного суда Ставропольского края от 10 апреля 2009 г. (с учетом постановления Нефтекумского районного суда от 14 сентября 2012 г.) условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 5 месяцев 5 дней лишения свободы.

Указав во вводной части обжалуемого приговора на судимости [СКРЫТО] по приговорам от 15 ноября 2006 г. и 22 января 2008 г., а также сославшись на постановление Нефтекумского районного суда от 14 сентября 2012 г., суд не учел следующее.

Постановлением от 14 сентября 2012 г. исключено из приговора Ленинского районного суда г. Ставрополя от 17 февраля 2011 г. указание на применение ч. 7 ст. 79 и ст. 70 УК РФ к приговору от 22 января 2008 г.

В результате в силу ч. 4 ст. 86 УК РФ сроки погашения судимостей от 15 ноября 2006 г. и 22 января 2008 г. подлежат исчислению с 13 апреля 2009 г.

Согласно п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

При этом факт замены исправительных работ лишением свободы не влияет на срок погашения, ибо в силу ст. 86 УК РФ он исчисляется исходя из тяжести преступления лишь в отношении осужденных к лишению свободы.

В соответствии со ст. 15 УК РФ преступления, предусмотренные п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, за которые [СКРЫТО] был осужден приговором от 22 января 2008 г., относятся к категории тяжких преступлений.

Согласно п. «г» ч. 3 ст. 86 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ) судимость в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, погашалась по истечении шести лет после отбытия наказания.

Данная норма действовала на момент совершения преступлений по приговору от 22 января 2008 г., а потому в силу ст. ст. 9, 10 УК РФ она подлежит применению к судимости по приговору от 22 января 2008 г.

В соответствии с правовым смыслом ст. 86 УК РФ срок погашения судимости за каждое из преступлений по приговорам, в том числе входящим в совокупность, исчисляется самостоятельно за каждое из них после отбытия окончательного наказания, назначенного по совокупности приговоров.

С учетом этого срок погашения судимости [СКРЫТО] по приговору от 15 ноября 2006 г. составлял 1 год и истек к 13 апреля 2010 г., а по приговору от 22 января 2008 г. составлял 6 лет и истек к 13 апреля 2015 г., т.е. до совершения преступлений по настоящему уголовному делу.

Тем не менее суд в нарушение ч. 6 ст. 86 УК РФ и п. 4 ст. 304 УПК РФ привел в обжалуемом приговоре указанные погашенные судимости.

Названные нарушения уголовно-процессуального закона и требований Общей части УК РФ являются в соответствии с п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основаниями для исключения из приговора указания на эти погашенные судимости.

Исключение данных судимостей, которые были учтены судом в качестве обстоятельств, отрицательно характеризующих [СКРЫТО], влечет смягчение наказаний, назначенных ему за виновные деяния и окончательно по совокупности преступлений.

Смягчая их, судебная коллегия принимает во внимание следующее.

Назначая наказания, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности преступлений, относящихся к категории особо тяжких преступлений, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

К обстоятельствам, смягчающим наказание осужденного, суд отнес состояние здоровья осужденного, его положительную характеристику.

Отягчающим наказание обстоятельством правомерно признан рецидив преступлений.

При этом вопреки доводу апелляционного представления ссылка суда при обосновании своих выводов по наказанию так же на судимость [СКРЫТО] не может рассматриваться как нарушение требований уголовного закона.

При назначении наказания за неоконченное преступление суд принял во внимание положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд правомерно назначил осужденному наказания в виде лишения свободы на определенный срок за виновные деяния и окончательно по совокупности преступлений, не усмотрев оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

Суд правильно не нашел оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, препятствиями чему по обоим преступлениям являются наличие отягчающего обстоятельства и назначение лишения свободы на срок более 7 лет.

Одновременно судебная коллегия считает обоснованным довод апелляционного представления о неправомерном зачете в срок отбывания окончательного наказания периода с 05 апреля 2016 г. по 21 ноября 2017 г.

В ситуации, когда срок отбывания наказания исчислен с 21 ноября 2017 г., то повторный зачет данного дня в срок отбывания наказания не соответствует требованиям ч. 5 ст. 69 и ст. 72 УК РФ.

Такое нарушение требований Общей части УК РФ влечет в силу п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ соответствующее изменение приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п.п. 2, 3 ст. 389.15 и ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 21 ноября 2017 г. в отношении [СКРЫТО] Геннадия Ивановича изменить:

исключить:

- из вводной части указание на судимости [СКРЫТО] Г.И. по приговорам Шпаковского районного суда Ставропольского края от 15 ноября 2006 г. и 22 января 2008 г.;

- из описательно-мотивировочной части из числа доказательств виновности осужденного акты опроса М., ***, Д., П. и лиц под псевдонимами «Малик» и Сайхан»;

назначенные [СКРЫТО] Г.И. наказания смягчить:

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет 9 месяцев лишения свободы;

- по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 11 лет 9 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 и п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Шпаковского районного суда Ставропольского края от 05 апреля 2016 г. назначить [СКРЫТО] Г.И. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной строгого режима;

в резолютивной части считать зачтенным в срок отбывания окончательного наказания период с 05 апреля 2016 г. до 21 ноября 2017 г.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение вынесено 07 мая 2018 г.

Председательствующий

Судьи