Дело № 22-1494/2021, апелляция

судья Погосян К.А. дело № 22-1494/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

07 апреля 2021 г. г. Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Гуза А.В.,

судей Саркисяна В.Г. и Сиротина М.В.,

при секретаре Казарян А.С.,

с участием прокуроров Богданова А.С. и Змиевской А.Ю., адвоката Калашникова Э.Ю. и защитника наряду с адвокатом [СКРЫТО] С.И. в защиту осужденного Ц.И.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Степовой В.Н. на приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 15 января 2021 г., которым

Ц.И.С., несудимый,

осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет 6 месяцев;

в соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание признано условным с установлением осужденному испытательного срока на 3 года и возложением на него обязанностей: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; являться в специализированный государственный орган для регистрации;

мера пресечения в отношении Ц.И.С. в виде заключения под стражу отменена, осужденный освобожден из-под стражи в зале суда, в отношении него до вступления приговора в законную силу избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г., изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционного представления и возражений на него, мнения прокуроров об изменении приговора по доводам представления, выступления адвоката и защитника против удовлетворения представления за оставление приговора без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Ц.И.С. признан виновным в совершении ** ****** **** г. в г. ************* ********* края незаконного сбыта наркотического средства ******** (********), общей массой *,** г, в значительном размере, несовершеннолетнему Б.В.А., приобретавшему наркотическое средство для лица под псевдонимом «С.», действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) «Проверочная закупка».

В апелляционном представлении государственный обвинитель Степовая В.Н. считает приговор незаконным и несправедливым ввиду чрезмерной мягкости наказания, и, ссылаясь на положения постановления Пленума Верховного суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58, приводит следующие доводы. Суд обосновал назначение условного осуждения данными о личности подсудимого, придав им чрезмерное значение, в то время как характер и степень общественной опасности преступления учел формально. Ссылаясь исключительно на данные о личности Ц., а именно на пожилой возраст, хронические заболевания, признание вины, раскаяние и совершение преступления впервые, суд не учел общественную опасность деяния. Общественная опасность деяния заключается в том, что данное преступление препятствует государственному контролю за оборотом наркотических средств, вследствие чего эти средства и вещества могут попасть в сферу незаконного оборота и негативно влиять на здоровье населения. Фактором, увеличивающим степень общественной опасности, выступает направленность действий Ц., серийное получение им наркотических средств и последующий сбыт населению, о чем свидетельствуют показания самого осужденного. Поэтому наказание, назначенное Ц. с применением ст. 73 УК РФ, не сможет обеспечить достижение целей наказания. Эти обстоятельства в силу преследования профилактических целей и в целях восстановления чести органов правопорядка делают необходимым назначение реального лишения свободы. В обоснование применения ст. 64 УК РФ суд вновь сослался на пожилой возраст подсудимого, признание им вины и раскаяние. Между тем исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением в период или после преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, судом не установлено. А потому оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется. Просит приговор изменить, исключить применение ст. ст. 64, 73 УК РФ, усилить наказание, назначив Ц. лишение свободы на срок 10 лет в исправительной колонии строгого режима.

В возражениях на представление адвокат Калашников Э.Ю. указывает на следующее. Характер и степень общественной опасности преступления сами по себе не могут свидетельствовать о невозможности исправления осужденного вне изоляции от общества, поскольку решение о назначении реального или условного наказания должно приниматься с учетом совокупности всех обстоятельств дела. Ц. проживает по месту регистрации, является пенсионером, ранее не судим, впервые совершил преступление, является лицом пожилого возраста, на учетах нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется положительно, раскаялся. Обстоятельствами, смягчающими наказание, являются признание вины, раскаяние, пожилой возраст, наличие ряда хронических заболеваний. Отягчающих обстоятельств не установлено. Перечисленные обстоятельства в совокупности уменьшают степень общественной опасности преступления на столько, что при отсутствии отягчающих обстоятельств свидетельствуют о возможности исправления Ц. без реального отбывания наказания, что влечет применение ст. 73 УК РФ. Кроме того, согласно ч. 2 ст. 64 УК РФ исключительными обстоятельствами могут быть признаны, как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность обстоятельств. Просит приговор оставить без изменения, а представление - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, судебная коллегия считает следующее.

Выводы суда первой инстанции о виновности Ц. в совершении преступления и юридическая квалификация его деяния основаны на исследованных в суде доказательствах, изложенных и оцененных судом в приговоре, что не оспаривается в представлении и сторонами по делу.

Совокупность доказательств позволила суду квалифицировать действия Ц. по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Находя приговор основанным на относимых, допустимых и достоверных доказательствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом допущено нарушение уголовно-процессуального закона при обосновании доказанности вины Ц. отдельными доказательствами.

Суд исключил из обвинения, предъявленного органом следствия Ц., его действия по незаконному сбыту наркотических средств ** ********* **** г., признав недопустимыми доказательства, полученные в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» от ** **** **** г.

Однако в обоснование доказанности вины Ц. в незаконном сбыте наркотического средства ** ********** **** г. суд вопреки ч. 1 ст. 75 УПК РФ сослался на доказательства, полученные в ходе ОРМ от ** **** **** г., и производные от них доказательства. Кроме того, эти же доказательства не имеют отношение к обстоятельствам незаконного сбыта от ** ***** **** г.

Так, суд положил в приговор показания свидетелей П.А.А., А.В.А., Ч.В.Ю., Б.В.А., З.В.О. и П.В.А. об обстоятельствах, которые связаны с проведением ОРМ «Проверочная закупка» от ** ***** **** г. и не относятся к сбыту от ** ***** **** г.

Такими же доказательствами являются:

протокол выемки от ** **** **** г. об изъятии из камеры хранения вещественных доказательств ******* (*******) массой *,** г;

протокол осмотра предметов от ** ****** **** г. - денежных средств, использованных в ОРМ от ** *** **** г.;

протокол осмотра предметов от ** **** **** г., отражающий копирование денежных средств, используемых в ОРМ от ** ***** **** г.;

копия протокола выемки от ** **** **** г. в части изъятия детализации переговоров абонентского номера *-***-***-**-** на ** *** **** г.;

протокол осмотра предметов от ** ****** **** г. в части осмотра детализации телефонных переговоров от ** *** **** г. абонентского номера *-***-***-**-**;

протокол осмотра предметов от ** ******* **** г. в части осмотра полимерного пакета с измельченным сухим растительным веществом серо-зеленого цвета - ********* (*********), массой *.** г;

вещественные доказательства – денежные средства в сумме * *** рублей, использованные в ходе ОРМ «Проверочная закупка» от ** ***** **** г., детализация телефонных переговоров от ** **** **** г. абонентского номера *-***-***-**-**, наркотическое средство каннабис (марихуана), изъятое в ходе ОРМ «Проверочная закупка» от ** *** **** г.;

заключение экспертизы № *** от ** ****** **** г. в части, касающейся наркотического средства ******** (***********), изъятого по результатам ОРМ «Проверочная закупка» от ** *** **** г., с определением массы данного средства в пакетиках: *,** г, *,** г и *,** г.

В доказательство вины осужденного суд сослался на протокол осмотра предметов от ** ****** **** г., отражающий осмотр предметов, изъятых в ходе обыска и не имеющих значение по уголовному делу.

В обоснование доказанности вины осужденного суд положил протокол очной ставки от ** **** **** г. между подозреваемым Б. и обвиняемым Ц., сославшись на то, что Ц. отказался от показаний.

При этом суд оставил без внимания, что показания подозреваемого и обвиняемого на очной ставке в ходе предварительного расследования относятся к показаниям, оглашение которых возможно только при соблюдении требований ст. 276 УПК РФ.

Из протокола судебного заседания не усматривается, что исследование протокола очной ставки имело место по основаниям ст. 276 УПК РФ.

Указанный протокол очной ставки был оглашен в нарушение процедуры судопроизводства в порядке ст. 285 УПК РФ.

Данный подход судебной коллегии основан на правовой позиции Конституционного Суда РФ, содержащейся в Определении от 25 ноября № 1539-О-О, и п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2017 г. № 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)».

Сославшись в доказательство виновности Ц. на рапорта начальника ОНК ОМВД России по г. ******* С.А.В. от ** **** **** г. и ** *** **** г. об обнаружении признаков преступления и копию рапорта следователя Д.К.А. от ** ****** **** г. об обнаружении признаков преступления в действиях неустановленного лица, суд первой инстанции не придал значение следующему.

Рапорт, будучи сообщением о преступлении, в силу п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ служит поводом для возбуждения дела.

Именно в качестве него рапорт от ** ****** **** г. значится в деле в числе других материалов и предшествовал решению о возбуждении уголовного дела.

При этом указанный рапорт, являясь выводом сотрудника правоохранительного органа по ставшему ему известным событию, не может быть с точки зрения ст. 74 УПК РФ доказательством по уголовному делу.

Кроме того, рапорт от ** ****** **** г. не относим к доказательствам вины осужденного по эпизоду от ** ***** **** г., поскольку содержит сведения об обстоятельствах от ** ***** **** г., а рапорт от ** ****** **** г. является поводом для возбуждения другого уголовного дела.

Названные существенные нарушения уголовно-процессуального закона являются в соответствии с п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием исключения из доказательств виновности вышеуказанных доказательств.

Такое исключение не опровергает доказанность вины осужденного, подтверждаемой совокупностью других доказательств.

В приговор следует внести и другое изменение.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Это означает, что суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц.

В нарушение данной нормы суд первой инстанции в описании преступного деяния сослался на несовершеннолетнего Б.В.А. как на лицо, выступавшего в интересах закупщика, в ходе ОРМ от ** ***** **** г.

Такое же нарушение суд допустил в своих выводах по оценке доказательств и квалификации действий Ц.

Однако суд не учел, что по поступившему в суд делу данному лицу обвинение не предъявлялось, а материалы в отношении него были выделены в отдельное производство, в силу чего это лицо подлежало указанию как лицо, в отношении которого материалы выделены в отдельное производство.

Данное существенное нарушение уголовно-процессуального закона влечет в силу п. 2 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ внесение соответствующих изменений в приговор.

Правильно квалифицировав действия осужденного, суд с соблюдением требований ст. ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ справедливо назначил ему наказание с применением ст. 64 УК РФ, приводя мотивы своего решения.

Вопреки представлению совокупность смягчающих наказание обстоятельств, признанных в приговоре, а именно признание Ц. своей вины и раскаяние, состояние его здоровья, наличие хронических заболеваний, а также пожилой возраст, позволяли суду признать эту совокупность исключительной для применения ст. 64 УК РФ.

При этом суд правильно учел отсутствие судимости у Ц. и совершение им преступления впервые.

А потом, приняв во внимание данные о личности Ц., наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно применил к нему положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении с испытательным сроком и возложением на него обязанностей.

При этом ссылка в представлении на необходимость назначения реального лишения свободы в целях восстановления чести органов правопорядка не отвечает положениям ст. 43 УК РФ.

Довод представления о серийном получении Ц. наркотических средств является выходом за пределы предъявленного обвинения.

Считая законным, обоснованным и справедливым применение положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия исходит конкретных обстоятельств преступления, заключающихся в количестве наркотического средства и его виде, сами обстоятельства сбыта наркотического средства.

Причем ссылка на конкретные обстоятельства содеянного, в зависимости от которых устанавливается степень общественной опасности преступления, отвечает положениям абзацев 3, 4 п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Исходя из фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд правильно не нашел оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

В силу применения в приговоре положений ст. 73 УК РФ отсутствуют правовые основания для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ.

Время содержания Ц. под стражей с 19 мая 2020 г. по 15 января 2021 г. подлежит учету в случае решения в соответствии со ст. 74 УК РФ вопроса об отмене условного осуждения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ессентукского городского суда Ставропольского края от 15 января 2021 г. в отношении Ц.И.С. изменить:

в описательно-мотивировочной части:

- в описании преступного деяния, признанного судом доказанным, и в выводах суда по оценке доказательств и квалификации действий Ц.И.С. указание на несовершеннолетнего Б.В.А. заменить указанием на лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство;

- исключить из числа доказательств виновности осужденного: показания свидетелей П.А.А., А.В.А., Ч.В.Ю., Б.В.А., З.В.О. и П.В.А. об обстоятельствах, связанных с проведением ОРМ «Проверочная закупка» от ** ***** **** г.; протокол осмотра предметов от ** *** **** г.; протокол выемки от ** **** **** г.; копию протокола очной ставки от ** *** **** г. между Б.В.А. и Ц.И.С.; протокол осмотра предметов от ** **** **** г.; протокол осмотра предметов от ** **** **** г.; копию протокола выемки от ** ***** **** г. в части изъятия детализации телефонных переговоров по абонентскому номеру *-***-***-**-**, имеющих отношение к событиям от ** *** **** г.; протокол осмотра предметов от ** ***** **** г. в части осмотра детализации телефонных переговоров по абонентскому номеру *-***-***-**-**, имеющих отношение к событиям от ** **** **** г.; протокол осмотра предметов от ** **** **** г. в части осмотра полимерного пакета с измельченным сухим растительным веществом серо-зеленого цвета - ******** (********), общей массой *.** г; вещественные доказательства – денежные средства в сумме **** рублей, использованные в ходе ОРМ «Проверочная закупка» от ** **** **** г., детализацию телефонных переговоров по абонентскому номеру *-***-***-**-**, имеющих отношение к событиям от ** ***** **** г., и наркотическое средство ******* (*******), изъятое в ходе ОРМ «Проверочная закупка» от ** **** **** г.; заключение экспертизы № *** от ** ***** **** г. в части, касающейся наркотического средства ******* (*******), изъятого по результатам ОРМ «Проверочная закупка» от ** **** **** г., с определением массы наркотического средства в пакетиках - *,** г, *, ** г и *,** г.; рапорт начальника ОНК ОМВД России по г. *********** С.А.В. от ** **** **** г. об обнаружении признаков преступления; рапорт начальника ОНК ОМВД России по г. ********** С.А.В. от ** **** **** г. об обнаружении признаков преступления; копию рапорта следователя Д.К.А. от ** ***** **** г. об обнаружении признаков преступления в действиях неустановленного лица.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренной ст. ст. 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Мотивированное решение с учетом ч. 2 ст. 128 УПК РФ вынесено 12 апреля 2021 г.

Председательствующий

Судьи