Дело № 22-1344/2021, апелляция

Судья Белокопытов А.П. Дело № 22-1344/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

31 марта 2021 года город Ставрополь

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего Николаенко А.В.,

судей Минаева Е.В. и Сиротина М.В.,

при секретаре Ф.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Ставропольского края Богданова А.С.,

осужденного Л.Р.Н., в режиме видеоконференц-связи,

адвоката Давыдова А.С., представившего удостоверение № и ордер № № ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Л.Р.Н. и его защитника в лице адвоката Белевцевой Л.Н. на приговор Новоалександровского районного суда Ставропольского края от 15 января 2021 года, которым

Л.Р.Н., родившийся <данные изъяты> судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ приговором <адрес> городского суда <адрес> по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 4 месяца 20 дней;

- ДД.ММ.ГГГГ приговором <адрес> городского суда <адрес> по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 3 ст. 69, ст. 79, 70 УК РФ с частичным присоединением не отбытой части наказания по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания;

- ДД.ММ.ГГГГ приговором мирового судьи судебного участка № <адрес> по ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания,

осужден:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена прежней – заключение под стражу.

Время задержания Л.Р.Н. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств:

- 4 белых листа формата А4 с откопированными денежными купюрами различного номинала, DVD-диск с находящимися на нем 2 фрагментами видеозаписи ОРМ «проверочная закупка»; DVD-диск с находящимися на нем аудиозаписями - постановлено хранить при материалах уголовного дела;

- полимерный сверток, в котором находилось наркотическое средство, содержащее в своем составе ?- пирролидиновалерофенон (-?- PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, израсходованный в процессе исследования полностью, полимерный сверток с наркотическим средством, содержащим в своем составе ?-пирролидиновалерофенон (-?- PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой на момент проведения экспертизы 0,249 г., (8 бумажных конвертов) - постановлено уничтожить;

- мобильный телефон № марки «Nokia», изъятый у Л.Р.Н. в корпусе желтого цвета, мобильный телефон № марки «Nokia», изъятый у Е.С.И. в корпусе серого цвета, – возвращены по принадлежности законным владельцам.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Минаева Е.В., выслушав осужденного Л.Р.Н. и его защитника в лице адвоката Давыдова А.С., поддержавших апелляционные жалобы, прокурора Богданова А.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

Л.Р.Н. признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ в ходе проверочной закупки незаконного сбыта Б.Д.В. наркотического средства, а именно, ? - пирролидиновалерофенона (-?- PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,058 грамма.

Он же, признан виновным в совершении ДД.ММ.ГГГГ незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, а именно, ? - пирролидиновалерофенона (-?- PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,249 грамма.

Преступления совершены в городе <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В суде первой инстанции осужденный Л.Р.Н. вину в инкриминируемых ему деяниях полностью признал, отказавшись от дачи показаний.

В апелляционной жалобе осужденный Л.Р.Н. выражает несогласие с приговором суда, считает его несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, которое не соответствует его личности и тяжести содеянного. Суд необоснованно не учел в качестве смягчающих обстоятельств наличие у него семьи, постоянного места жительства, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, положительные характеристики по месту жительства, наличие заболеваний, требующих длительного и постоянного лечения, наличие престарелой матери, инвалида 1-й группы, нуждающейся в постороннем уходе, а также признание вины и раскаяние в содеянном. Совокупность приведенных обстоятельств является достаточным основанием для применения ст. 64 УК РФ. Полагает, что в его действиях отсутствует особо опасный рецидив преступлений, поскольку он имеет только одну судимость за тяжкое преступление. В этой связи ему неправильно назначен для отбытия наказания вид исправительного учреждения – исправительная колония особого режима. Просит изменить приговор, назначить ему более мягкое наказание, применить ст. 64 УК РФ, исключить из приговора указание об особо опасном рецидиве и изменить вид исправительного учреждения.

В апелляционной жалобе адвокат Б.Л.Н. в защиту интересов осужденного Л.Р.Н., не оспаривая фактических обстоятельств дела и квалификацию содеянного, выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания, считая его чрезмерно суровым. Указывает, что назначенное Л.Р.Н. наказание не соответствует характеру и степени тяжести содеянного. Суд не в полной мере учел данные, характеризующие личность осужденного, а именно, наличие у него семьи, постоянного места жительства, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, положительные характеристики по месту жительства, наличие заболеваний, требующих длительного и постоянного лечения, наличие престарелой матери - инвалида 1-й группы, нуждающейся в постоянном постороннем уходе, что ставит в тяжелое положение его семью. Также при назначении наказания не учтены смягчающие обстоятельства, а именно, признание вины и раскаяние в содеянном. Все эти обстоятельства в совокупности являются исключительными и свидетельствуют о наличии оснований для назначения Л.Р.Н. наказания с применением положений ст. 64 УК РФ. Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание, применив ст. 64 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Белевцевой Л.Г. заместитель прокурора Новоалександровского района Ставропольского края Ерохин Д.А. просит приговор суда оставить без изменения. Указывает, что суд первой инстанции обоснованно на основании всех исследованных доказательств пришел к выводу о виновности осужденного Л.Р.Н. в совершенных преступлениях и назначил наказание в соответствии с требованиями уголовного закона.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Л.Р.Н. указывает, что при проведении проверочной закупки со стороны сотрудников полиции имела места провокация в совершении преступления. Наркотические средства он никогда не сбывал. С закупщиком ранее неоднократно совместно употребляли наркотические средства. В очередной раз тот убедил его купить наркотические средства за его деньги, а сам с ним не поехал за закладкой наркотического средства, сославшись на занятость на работе. После покупки наркотика его часть он отдал закупщику. В связи с этим проверочная закупки проведена с нарушением закона. Кроме того, суд обосновал приговор не исследованными в судебном заседании доказательствами: заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, актами досмотра автомашины, заключением эксперта № – э от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ. Судимости от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ судом не установлены. Просил уголовное преследование в отношении него прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на апелляционную жалобу, судебная коллегия приходит к следующему.

Органами следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, в том числе права осужденного на защиту и принципов уголовного судопроизводства.

Суд счел вину Л.Р.Н. в незаконном сбыте наркотического средства, а также незаконных приобретении и хранении наркотического средства полностью доказанной, положив в основу этого вывода анализ материалов дела.

Вина Л.Р.Н. в совершении указанных преступлений, за которые он осужден, установлена собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре:

- показаниями свидетелей Ч.В.И. и Р.А.В., принимавших участие в качестве понятых при проведении проверочной закупки, о том, что в ходе данного оперативно – розыскного мероприятия Л. передал Б. сверток, обмотанный изолентой; данный сверток последний выдал сотрудникам полиции;

- показаниями свидетеля З.А.В., оперуполномоченного Отдела МВД России по <адрес>, о том, что в апреле 2020 года им проведена проверочная закупка, в ходе которой Л. за 4000 рублей продал закупщику Б. наркотическое средство;

- показаниями свидетеля под псевдонимом Б.Д.В. о том, что при проведении проверочной закупки Л. за деньги продал ему наркотическое средство;

- показаниями свидетеля Е.С.И. о том, что он вместе с Л. ездили в город Ставрополь за наркотическим средством. По возвращении в <адрес> сотрудники полиции обнаружили у Л. сверток с веществом в ботинке;

- протоколом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого у Л.Р.Н. в левом ботинке обнаружен бумажный сверток с веществом светло – зеленого цвета;

- протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого прослушаны телефонные переговоры осужденного Л.Р.Н. в период незаконного сбыта наркотических средств, из смысла которых следует, что Л.Р.Н. ездит в различные населенные пункты за закладками наркотических средств и реализует их разным лицам.

- справкой об исследовании №-и от ДД.ММ.ГГГГ и заключением эксперта №-э от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводов которых изъятое в ходе проверочной закупки у Л.Р.Н. порошкообразное вещество массой 0,058 грамма содержит в своем составе наркотическое средство ? - пирролидиновалерофенон (-?- PVP), который является производным N -метилэфедрона;

- заключением эксперта № – э от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводов которого порошкообразное вещество, изъятое ДД.ММ.ГГГГ у Л.Р.Н., массой 0,249 грамма, содержит в своем составе наркотическое средство ? -пирролидиновалерофенон (-?- PVP), который является производным N -метилэфедрона;

- результатами оперативно – розыскного мероприятия проверочная закупка, протоколами следственных действий и иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Достоверность доказательств, приведенных судом в обоснование своих выводов о виновности осужденного у судебной коллегии сомнений не вызывает.

Показания свидетелей обвинения являются последовательными и согласованными. Их показания судом оценены как достоверные. С такой оценкой соглашается и судебная коллегия.

Позиция осужденного Л.Р.Н. в суде апелляционной инстанции, что он действовал в интересах покупателя наркотического средства, не соответствует обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, противоречит иным доказательствам. Отрицание им умысла на сбыт наркотического средства направлено на смягчение ответственности за содеянное. Сам факт якобы оказания помощи в приобретении наркотических средств с учетом их доверительных отношений с Б.Д.В. является нелогичным и свидетельствует о направленности его умысла именно на сбыт наркотического средства. Ссылка в дополнениях к апелляционной жалобе на приобретение наркотических средств для совместного употребления с закупщиком противоречит фактическим обстоятельствам, установленным по делу, в соответствии с которыми Л.Р.Н. получил от Б.Д.В. 4000 рублей, затем через некоторое время передал последнему наркотическое средство, которое они совместно не употребляли.

Судебная коллегия также полагает необходимым отметить, что об умысле Л.Р.Н. на совершение незаконного сбыта наркотического средства, а не на пособничество в незаконном его приобретении свидетельствует также то обстоятельство, что он предпринимал меры для конспирации.

Доводы осужденного о том, что со стороны работников полиции имела место провокация под видом проверочной закупки и в связи с этим имеющиеся в деле доказательства должны быть признаны недопустимыми, являются несостоятельными. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Суд положил в основу приговора результаты оперативно-розыскной деятельности, которые получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотического средства независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, а также о проведении им всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие в соответствии с требованиями ст. ст. 6 и 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскной деятельности рассекречены и направлены в органы предварительного следствия в соответствии с требованиями Инструкции «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» от 5 декабря 2013 года, ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законодательством. Таким образом, нет оснований для признания результатов оперативно-розыскной деятельности по вышеуказанному деянию недопустимыми доказательствами.

В связи с изложенным судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного в том числе и о том, что при проведении оперативно-розыскного мероприятия допущены существенные нарушения закона, а в отношении осужденного якобы имела место провокация преступления со стороны сотрудников полиции.

Выводы суда о виновности Л.Р.Н. полностью подтверждены совокупностью вышеуказанных доказательств. Вопреки доводам осужденного судом установлены мотив и способ совершения им преступления. По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Оснований для квалификации действий осужденного Л.Р.Н. как пособничество в незаконном приобретении наркотических средств, либо как незаконное хранение наркотических средств не имеется, поскольку его умысел был направлен на сбыт наркотических средств.

Об умысле именно на незаконный сбыт наркотического средства у Л.Р.Н. свидетельствует содержание телефонных переговоров осужденного Л.Р.Н. в период незаконного сбыта наркотических средств, отраженных в протоколе осмотра от ДД.ММ.ГГГГ, из смысла которых следует, что Л.Р.Н. ездит в различные населенные пункты за закладками наркотических средств и реализует их разным лицам.

Выводы суда о виновности Л.Р.И. полностью подтверждены совокупностью вышеуказанных доказательств. Нарушений принципа состязательности сторон, а также права на защиту судом не допущено.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу, что судом необоснованно приняты в качестве доказательств виновности осужденного рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ №, акты опроса закупщика под псевдонимом Б.Д.В., понятых Ч.В.И. и Р.А.В. от ДД.ММ.ГГГГ, рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ №, протоколы опроса Л.Р.Н., Е.С.И., К.Д.С., Т.М.В. от ДД.ММ.ГГГГ.

Так, по смыслу уголовно – процессуального закона, рапорт об обнаружении признаков преступления является поводом для возбуждения уголовного дела, а не доказательством, устанавливающим наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение по уголовному делу.

Согласно ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ полученные в ходе проверки сообщения о преступлении сведения могут быть использованы в качестве доказательств при условии соблюдения положений статей 75 и 89 настоящего Кодекса.

В силу ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 5 ст. 164 УПК РФ если в производстве следственного действия участвует свидетель, то он предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ.

Согласно пунктов 1 и 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего кодекса.

Как следует из вышеуказанных актов и протоколов опросов, свидетели не предупреждались об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ, а Л.Р.Н. не обеспечивалось участие защитника при проведении опроса.

Кроме того, согласно ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Не смотря на указанную норму закона суд в приговоре сослался в качестве доказательств виновности осужденного на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъят бумажный сверток с сыпучим кристаллообразным веществом светло – зеленого цвета, и протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъят мобильный телефон «Нокия», в то время как согласно аудиозаписи судебного заседания данные доказательства не исследовались судом.

По этой причине вышеуказанные документы не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Однако судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора суда, поскольку исключение вышеуказанных данных доказательств не повлияло на правильность вывода суда о достаточности доказательств, подтверждающих виновность Л.Р.Н. в совершенных преступлениях.

Оснований для исключения иных доказательств из приговора суда, вопреки утверждениям осужденного, не имеется. В частности, в протоколе судебного заседания, действительно, отсутствует ссылка на исследование судом заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, однако согласно аудиозаписи судебного заседания данное доказательство фактически судом исследовалось; протоколы осмотра предметов от 11 и ДД.ММ.ГГГГ, акты досмотра автомобиля исследовались судом как согласно протокола, так и согласно аудиозаписи судебного заседания.

Подробно изложив в приговоре мотивы принятого решения на основе анализа собранных и исследованных по делу доказательствах, суд правильно квалифицировал действия осужденного Л.Р.А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенное в значительном размере.

Указанная квалификация действий осужденного нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства исходя из фактически установленных судом обстоятельств совершения преступлений и конкретно совершенных осужденным действий.

Выводы суда о наличии у Л.Р.А. умысла на сбыт наркотического средства подробно мотивированы в приговоре. В приговоре приведены убедительные выводы о том, что умысел осужденного на незаконный сбыт наркотического средства сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников при проведении последними оперативно-розыскных мероприятий.

По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию. Их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия. Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

По эпизоду незаконных приобретения и хранения наркотического средства квалифицирующий признак в значительном размере судом мотивирован и основан на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, количестве наркотического средства.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, в том числе письменные материалы уголовного дела. Все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия разрешены судом в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ и по ним приняты мотивированные решения. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном разрешении либо отклонении ходатайств судом, судебной коллегией не установлено.

Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов участникам процесса в удовлетворении ходатайств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по делу не допущено.

Наказание назначено с учетом всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного, наличия обстоятельств, смягчающих наказание, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления по обоим эпизодам преступлений, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – признание вины, раскаяние, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, состояние здоровья (ВИЧ, гепатит С), состояние здоровья его матери, являющейся инвалидом, и осуществление за ней ухода, положительную характеристику по месту жительства. В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ судом обоснованно в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, признан рецидив преступлений, поскольку Л.Р.Н., имея судимость за ранее совершенное умышленное преступление, совершил умышленные преступления. В связи с этим судом обоснованно применены положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Суд при назначении наказания принял во внимание и другие обстоятельства, учел в полной мере данные о личности виновного. Иных обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вывод суда о необходимости исправления осужденного Л.Р.Н. в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы и отсутствия оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ мотивирован судом совокупностью указанных в приговоре конкретных обстоятельств дела.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением виновного во время и после совершения преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, которые бы могли служить основанием для применения положений ст. 64 УК РФ, судом не установлено. Не находит таких оснований и судебная коллегия.

Назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному.

Исправительное учреждение в виде исправительной колонии особого режима, вопреки доводам осужденного, судом назначено в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку в его действиях по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, содержится в силу п. «а» ч. 3 ст. 18 УПК РФ особо опасный рецидив преступлений. В частности, Л.Р.Н. совершил тяжкое преступление, за которое осуждается к реальному лишению свободы, будучи ранее два раза осужденным за тяжкое преступление к реальному лишению свободы ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 111 УК РФ и ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ. При этом данные судимости, вопреки дополнений к апелляционной жалобе осужденного, не сняты и не погашены, а потому обоснованно учтены судом при определении вида рецидива преступлений.

Таким образом, апелляционная жалоба осужденного подлежит частичному удовлетворению, а апелляционная жалоба адвоката – оставлению без удовлетворения.

Вместе с тем, приговор суда также подлежит изменению на основании пунктов 2 и 3 ст. 389.15 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно – процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Так, в соответствии с руководящими разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», изложенными в пункте 3, а также абзаце 5 пункта 27, в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания. Если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений части 6 статьи 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора. В таком случае суд указывает, что лицо является не судимым.

Определяя вид исправительного учреждения и режим для отбывания наказания в виде лишения свободы, суд при наличии оснований обязан в описательно-мотивировочной части приговора со ссылкой на пункт, часть статьи 18 УК РФ указать на наличие в действиях подсудимого определенного вида рецидива преступлений и привести сведения о судимостях, которые приняты судом во внимание при решении данного вопроса.

Однако суд в вводной и описательно – мотивировочной частях приговора сослался на судимость Л.Р.Н. от ДД.ММ.ГГГГ по приговору мирового судьи судебного участка № <адрес> по ч. 1 ст. 139 и ч. 2 ст. 325 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к исправительным работам на срок 7 месяцев. Наказание по данному приговору отбыто ДД.ММ.ГГГГ. В соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, - по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания. В связи с этим данная судимость на момент совершения преступлений по настоящему приговору погашена, а потому указание на нее подлежит исключению из приговора.

Вместе с тем, исключение указания суда на судимость от ДД.ММ.ГГГГ по приговору мирового судьи судебного участка № <адрес> не является основанием для смягчения назначенного Л.Р.Н. наказания, поскольку она не влияет на наличие отягчающего наказание обстоятельства и на назначение вида исправительного учреждения.

Кроме того, судом неправильно разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу. Так, из материалов дела следует, что постановлением следователя от ДД.ММ.ГГГГ из настоящего уголовного дела выделены в отдельное производство материалы уголовного дела по факту незаконного сбыта наркотического средства Л.Р.Н., то есть по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. Предметом преступления являются наркотические средства, за незаконные сбыт, а также за незаконные приобретение и хранение которых осужден Л.Р.Н.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства в виде изъятых из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, или их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, а также предметов, длительное хранение которых опасно для жизни и здоровья людей или для окружающей среды, после проведения необходимых исследований передаются для их технологической переработки или уничтожаются по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, о чем составляется протокол в соответствии с требованиями статьи 166 настоящего Кодекса. К материалам уголовного дела приобщается достаточный для сравнительного исследования образец изъятого из незаконного оборота наркотического средства, психотропного вещества, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, или его частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры.

Решение об уничтожении признанных вещественными доказательствами наркотических средств нельзя признать законным и обоснованным, поскольку сведений об окончании производства по выделенному материалу в распоряжении суда первой инстанции не имелось. Таким образом, решение об уничтожении указанных вещественных доказательств судом не мотивировано и принято без учета требований ст. 81 УПК РФ.

Принимая во внимание данные положения процессуального закона, наркотические средства, имеющее значение вещественных доказательств по выделенному материалу, хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по <адрес>, подлежат дальнейшему хранению в указанном месте до разрешения выделенного материала по факту сбыта наркотических средств Л.Р.Н.

По указанным основаниям приговор суда также подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно – процессуального закона в части разрешения судьбы вещественных доказательств.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 Уголовно – процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Новоалександровского районного суда Ставропольского края от 15 января 2021 года в отношении Л.Р.Н. изменить:

- исключить из приговора указание суда на наличие судимости у Л.Р.Н. от ДД.ММ.ГГГГ по приговору мирового судьи судебного участка № <адрес>;

- исключить из числа доказательств обвинения: рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ №, акты опроса закупщика под псевдонимом Б.Д.В., понятых Ч.В.И. и Р.А.В. от ДД.ММ.ГГГГ, рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ №, протоколы опроса Л.Р.Н., Е.С.И., К.Д.С., Т.М.В. от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта №-э от ДД.ММ.ГГГГ, протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъят бумажный сверток с сыпучим кристаллообразным веществом светло – зеленого цвета, и протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъят мобильный телефон «Нокия»;

- указать в описательно – мотивировочной и резолютивной частях приговора, что полимерный сверток, в котором находилось наркотическое средство, содержащее в своем составе ?- пирролидиновалерофенон (-?- PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, израсходованный в процессе исследования полностью; полимерный сверток с наркотическим средством, содержащим в своем составе ?-пирролидиновалерофенон (-?- PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, массой на момент проведения экспертизы 0,249 г., (восемь бумажных конвертов), хранящиеся в камере хранения вещественных доказательств ОМВД России по <адрес>, хранить там же до принятия решения по выделенному материалу.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Л.Р.Н. удовлетворить частично, апелляционную жалобу защитника в лице адвоката Б.Л.Н. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренной статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного приговора (определения, постановления).

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл. 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренной статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренной статьями 401.10 - 401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: