Дело № 7У-2124/2021 [77-795/2021], кассация

ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

дело № 77-795/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пятигорск 17 июня 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А.,

судей Железного А.В. и Султанова М.И.,

при помощнике судьи Тучковой Ю.А., ведущей протокол судебного заседания,

с участием: прокурора Пономарева А.А.,

осужденной [СКРЫТО] С.С. в режиме видеоконференц-связи, её

защитника – адвоката Бизяевой Т.А., в режиме видеоконференц-связи

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника – адвоката Бизяевой Т.А. в интересах осужденной [СКРЫТО] С.С. на приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 28 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 февраля 2021 года.

Заслушав доклад судьи Султанова М.И., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, возражения, выслушав осужденную [СКРЫТО] С.С. и его защитника – адвоката Бизяеву Т.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Пономарева А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Промышленного районного суда г. Ставрополя от 28 сентября 2020 года

[СКРЫТО] С.С., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, несудимая,

осуждена по ч. 3 ст.234 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 1 год с возложением ряда обязанностей.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 февраля 2021 года приговор оставлен без изменения.

[СКРЫТО] С.С. признана виновной в незаконном сбыте сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенном в крупном размере. Преступление совершено в г. Ставрополе в марте 2019 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе защитник адвокат Бизяева Т.А. в интересах осужденной [СКРЫТО] С.С., считая судебные решения незаконными, необоснованными и несправедливыми, выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, просит их отменить и прекратить производство по уголовному делу. Указывает, что вина её подзащитной не доказана, не доказан умысел [СКРЫТО] С.С. на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, её действия были спровоцированы сотрудниками полиции, она не звонила ФИО7 [СКРЫТО] С.С., приобретя средство для похудания была введена в заблуждение лицом по имени «Райсат» и не знала, что в его составе есть сильнодействующие вещества. Использовав, часть препарата, [СКРЫТО] С.С. приняла решение реализовать излишки с целью частичного возвращения затраченных на приобретение средств, не принятие ею мер к конспирации при размещении объявления о продаже излишков препаратов для похудания под своим именем и реальным местом нахождения также свидетельствует об отсутствии у нее умысла на незаконный оборот сильнодействующих веществ. Оперативно-розыскные мероприятия (далее ОРМ) «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (осмотра) от ДД.ММ.ГГГГ и «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ должны быть признаны недопустимыми доказательствами. Протокол осмотра не соответствует приобщенной видеозаписи, согласно которой [СКРЫТО] С.С. её права не разъяснялись, присутствие гражданских лиц вызывает сомнение, так как на видеозаписи их никто не представлял. Исходя из видеозаписи, [СКРЫТО] С.С. сообщила о наличии препарата «Король для похудания», не являющегося сильнодействующим веществом, только после настояния и оказания давления оперативником ФИО9, [СКРЫТО] С.С. повторила за ним, что она знала о запрете ввоза и оборота изъятого препарата, что в протоколе не отражено. Приложенные к протоколу осмотра фототаблица и видеозапись на момент его составления изготовлены не были. На видеозаписи не отражены данные лица, её производящего, копия протокола [СКРЫТО] С.С. не вручена. В нарушение Инструкции о проведении сотрудниками органов внутренних дел РФ гласного ОРМ обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от ДД.ММ.ГГГГ с последующими изменениями, [СКРЫТО] С.С. не предупреждалась и применении технических средств при их проведении, не отражены параметры применения технических средств, материальные носители не приложены к рапорту. При проведении указанного обследования в её жилище не обеспечено участие адвоката чем нарушено право [СКРЫТО] С.С. на защиту. Также в постановлении о проведении «Проверочной закупки» не указаны источники и способы получения оперативной информации о причастности лица к незаконной деятельности, что свидетельствует о том, что данное ОРМ проведено без наличия к тому законных оснований, так как ранее никаких сведений о незаконной деятельности [СКРЫТО] С.С. сообщено не было. В протоколе данного ОРМ отсутствует время начала и окончания проверочной закупки, не приложена видеозапись. В материалах дела отсутствует акт перезаписи аудиовидеозаписи на СД-диск, когда, кем и при каких обстоятельствах, на каком оборудовании была сделана копия записи с аудио-видеозаписывающего устройства, когда и кем был опечатан диск и передан следствию, произведена перезапись на СД-диск и произведено опечатывание. В протоколе проверочной закупки отсутствует запись, а соответственно не приобщались к нему акты выдачи денежных средств, выдачи осмотра денежных средств, акты выдачи и пометки денежных средств, акты о выдачи технических средств, приобщении носителей информации. В актах о выдаче технических средств не отражены данные о технических характеристиках этих средств. Показания гражданских лиц противоречивы в части данных о лице, вручавшем технические средства, наличии сумки в руках у закупщицы, кроме того, закупщица, зайдя в подъезд выпала из поля зрения участников ОРМ.

В возражениях государственный обвинитель Каледин М.Е., считая приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив доводы кассационной жалобы, возражения, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности [СКРЫТО] С.С. в предъявленном обвинении, а также квалификация его действий по ч. 3 ст. 234 УК РФ являются правильными и подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела. Доказательства исследованы в судебном заседании и подробно изложены в обжалуемых судебных решениях, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности и достаточности для вынесения обвинительного приговора.

В соответствии со ст. ст. 88,307 УПК РФ суд привел основания, по которым положил в основу обвинительного приговора одни доказательства, и привел мотивы, по которым отверг доводы стороны защиты о невиновности [СКРЫТО] С.С. в предъявленном обвинении.

Судом обоснованно положены в основу приговора показания свидетелей, заключения судебных экспертиз и другие исследованные судом доказательства.

Вопреки доводам кассационной жалобы, суд правомерно опроверг доводы стороны о наличии провокации со стороны сотрудников полиции, поскольку [СКРЫТО] С.С. реализовывала сильнодействующее вещество по размещенному ею объявлению в сети «Интернет», то есть её умысел на сбыт указанного вещества сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органы, обязанных пресечь указанные действия. Как установлено судом об умысле на сбыт [СКРЫТО] С.С. сильнодействующего вещества указывают данные протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 17 сентября 2019 года, проведенного на основании судебного решения, в ходе которого на вопрос о наличии запрещенных к обороту препаратов [СКРЫТО] С.С. выдала их, данными произведенной видеозаписи и другими исследованными судом доказательствами.

Доводы кассационной жалобы о несогласии с оценкой показаний подсудимой, свидетелей, письменных доказательств по делу, по существу, сводятся к изложению собственной оценки доказательств по делу, являющейся процессуальной позицией стороны защиты и в этой связи разрешению судом кассационной инстанции не подлежат. Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции на основе исследованных в условиях состязательности и равноправия сторон доказательств и их оценки в порядке статей 17, 88 УПК РФ, суд кассационной инстанции, исходя из установленных судом обстоятельств дела, проверяет в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования судами первой и второй инстанций норм материального и процессуального права.

ОРМ проведены с учетом требований законодательства об оперативно-розыскной деятельности их результаты, исследованные в соответствии с уголовно-процессуальным законом, правомерно признаны судом допустимыми.

Доводы аналогичные доводам кассационной жалобы о недопустимости доказательств по делу проверены и мотивировано опровергнуты судом апелляционной инстанции.

Правовая оценка содеянного осужденной соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом.

Наказание назначено с соблюдением требований закона, оснований для его смягчения не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Свидетельские показания сотрудника полиции ФИО9 содержат, в том числе сведения, полученные ими при опросе [СКРЫТО] С.С., данных ею при отсутствии защитника и в силу ст. 75 УПК РФ не имеющих доказательственного значения, в этой связи в данной части показания указанного свидетеля являются недопустимыми доказательствами и подлежат исключения из числа доказательств по делу, что не влияет на законность ОРМ, проведенных данным должностным лицом по делу, поскольку таковые осуществлены и переданы в орган следствия законно и обоснованно.

Необходимость исключения свидетельских показаний в указанной части из числа доказательств не влияет на достаточность доказательств по делу.

В связи с изложенным судебные решения подлежат изменению.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 28 сентября 2020 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 3 февраля 2021 года в отношении [СКРЫТО] С.С. изменить:

- исключить из числа доказательств показания свидетеля ФИО14 в части, воспроизводящих показания [СКРЫТО] С.С.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи А.В. Железный

М.И. Султанов