Дело № 7У-1249/2021 [77-477/2021], кассация

ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД

ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

дело №77-477/2021

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пятигорск 14 апреля 2021 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А.,

судей Харрасовой С.Н., Султанова М.И.,

при секретаре судебного заседания Цыгановой Е.М.,

с участием прокурора Гаврилиди Н.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного [СКРЫТО] А.С. и кассационное представление прокурора Кабардино-Балкарской Республики Хабарова Н.А. на приговор Урванского районного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 12 декабря 2019 года.

Заслушав доклад судьи Султанова М.И., изложившего обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационных жалобы и представления, возражения, выслушав мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об изменении приговора, судебная коллегия

установила:

по приговору Урванского районного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 12 декабря 2019 года

[СКРЫТО] ФИО10, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, судимый:

- 19 января 2016 года (с учетом последующих изменений) по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освобожден 27 февраля 2017 года по отбытии наказания,

осужден к лишению свободы по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 1 году 6 месяцам, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 12 декабря 2019 года, с зачетом времени содержания под стражей со 2 ноября до 12 декабря 2019 года.

В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

[СКРЫТО] А.С. признан виновным в систематическом предоставлении помещений для потребления наркотических средств и в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства марихуана массой 1 318,1 гр., то есть в крупном размере. Преступления совершены на территории <адрес> КБР в период с марта по апрель 2019 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный [СКРЫТО] А.С., считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его изменить, заменив режим исправительного учреждения, и смягчить наказание. Указывает, что в его действиях отсутствует рецидив преступлений, а также на его иждивении находится двое малолетних детей.

В кассационном представлении прокурор Кабардино-Балкарской Республики Хабаров Н.А. просит исключить их приговора рецидив преступлений, поскольку [СКРЫТО] А.С. осужден лишь за преступление небольшой тяжести, не образующее рецидива, местом отбывания наказания определить исправительную колонию общего режима, срок наказания исчислять с момента вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей.

В возражении государственный обвинитель Нырова К.Х. просит приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационных жалобы, представления и возражения, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по делу допущены.

В соответствии с п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются: судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, поскольку [СКРЫТО] А.С. ранее осуждён за умышленное преступление небольшой тяжести, а иных судимостей во вводной части приговора, которые он мог бы оспаривать, не приведено, в его действиях рецидив преступления по настоящему уголовному делу отсутствует.

Следовательно, в силу п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ местом отбывания наказания [СКРЫТО] А.С. следует определить исправительную колонию общего режима, в силу осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ льготный порядок зачёта содержания под стражей не применяется.

Также в обвинительном заключении органом предварительного расследования указано о наличии смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ – наличие малолетнего ребенка (том 1 л.д. 233), данному обстоятельству судом оценка не дана, в этой связи судебная коллегия считает необходимым в соответствии с указанной нормой уголовного закона признать смягчающим наказание обстоятельством наличие малолетних детей у осужденного.

Также в материалах уголовного дела имеется протокол проверки показаний на месте [СКРЫТО] А.С. (том 1, л.д. 160-165), из которого следует, что [СКРЫТО] А.С. показал место незаконного приобретения им наркотического средства, что свидетельствует об его активном способствовании раскрытию и расследованию преступления.

Также подлежит исключению из приговора учет позиции государственного обвинителя при назначении наказания, поскольку суд при назначении наказания не связан с позицией сторон.

В связи с изложенным приговор подлежит изменению со смягчением наказания.

На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Урванского районного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 12 декабря 2019 года в отношении [СКРЫТО] ФИО11 изменить:

- по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, признать смягчающим наказание обстоятельством активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- признать смягчающим наказание обстоятельством наличие малолетних детей у [СКРЫТО] А.С.;

- исключить указание на рецидив преступлений, учет мнения прокурора при назначении наказания;

- смягчить наказание по ч. 1 ст. 232 УК РФ до 1 года лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

- срок наказания исчислять с 24 декабря 2019 года, с зачётом времени содержания под стражей со 2 ноября до 24 декабря 2019 года из расчета 1 день содержания под стражей за 1 день отбывания наказания.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи С.Н. Харрасова

М.И. Султанов