Дело № 33-10591/2021, апелляция

Судья: Иванова О.В. Дело № 33-10591/2021

Дело № 2-3177/2021

УИД 25RS0029-01-2021-005489-77

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

21 декабря 2021 г. г. Владивосток

Судебная коллегия по гражданским делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Фёдоровой Л.Н.

судей Вишневской С.С., Шульга С.В.

при секретаре Якушевской Н.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании дело по иску [СКРЫТО] Дмитрия Вячеславовича к ФКУ «Объединенное стратегическое командование Восточного военного округа», войсковой части №, ФКУ «Управление финансового обеспечения Министерства Обороны Российской Федерации по Восточному военному округу» о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда

по апелляционной жалобе [СКРЫТО] Д.В. на решение Уссурийского районного суда Приморского края от 19.08.2021, которым в иске отказано.

Заслушав доклад судьи Фёдоровой Л.Н., объяснения [СКРЫТО] Д.В., представителя [СКРЫТО] Д.В. - Пшеничной Е.Г., представителя войсковой части № - Сливко Е.В., заключение прокурора Парфентьевой К.И., полагавшей решение подлежащим отмене, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

[СКРЫТО] Д.В. обратился в суд с иском к ФКУ «Объединенное стратегическое командование Восточного военного округа», войсковой части №, ФКУ «Управление финансового обеспечения Министерства Обороны Российской Федерации по Восточному военному округу» об оспаривании законности увольнения, указав, что с ДД.ММ.ГГГГ работал .... Приказом от ДД.ММ.ГГГГ №-К был уволен по основанию, предусмотренному п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (связи с несоответствием работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации).

Увольнение истец полагал незаконным, поскольку имело место предвзятое отношение к нему со стороны работодателя в связи с его профсоюзной деятельностью, так как он является председателем первичной профсоюзной организации «...», действующей на территории войсковой части №.

Так, ДД.ММ.ГГГГ его вызвали к командиру войсковой части № для дачи объяснений по вопросам профсоюзной деятельности, ДД.ММ.ГГГГ отстранили от работы на основании приказа от ДД.ММ.ГГГГ №, ДД.ММ.ГГГГ получил уведомление о необходимости явки ДД.ММ.ГГГГ на психологическое тестирование, приказом от ДД.ММ.ГГГГ № была назначена аттестация на соответствие занимаемой должности, по результатам которой он признан несоответствующим занимаемой должности.

На основании изложенного просил суд признать незаконным приказ об увольнении от ДД.ММ.ГГГГ №-К, восстановить на работе в должности ..., взыскать средний заработок за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере 60000 руб.

Представитель войсковой части № иск не признал.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей ФКУ «Объединенное стратегическое командование Восточного военного округа», ФКУ «Управление финансового обеспечения Министерства Обороны Российской Федерации по Восточному военному округу».

Судом постановлено изложенное выше решение, с которым не согласился [СКРЫТО] Д.В., им подана апелляционная жалоба, в которой ставится вопрос об отмене решения суда как незаконного и необоснованного.

В судебном заседании [СКРЫТО] Д.В. поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель войсковой части № просил в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда правильным.

Представители ФКУ «Объединенное стратегическое командование Восточного военного округа», ФКУ «Управление финансового обеспечения Министерства Обороны Российской Федерации по Восточному военному округу» в судебное заседание не явились о времени и месте рассмотрения дела в апелляционном порядке извещены.

Проверив законность и обоснованность решения суда, в пределах доводов апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Порядок проведения аттестации (п. 3 ч. 1 настоящей статьи) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников (ч. 2 ст. 81 ТК РФ).

Как разъяснено в п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Если работник был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 Кодекса, то работодатель обязан представить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).

Согласно ст. 6 Федерального закона от 14.04.1999 № 77-ФЗ «О ведомственной охране» на работников ведомственной охраны распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ч. 2).

Работники ведомственной охраны обязаны ежегодно проходить профилактический медицинский осмотр, включающий в себя химико-токсикологические исследования наличия в организме человека наркотических средств, психотропных веществ и их метаболитов, а также периодические проверки на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением огнестрельного оружия и специальных средств. Порядок прохождения указанного профилактического медицинского осмотра и форма заключения, выдаваемого по его результатам, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения. Порядок прохождения периодических проверок на пригодность к действиям в условиях, связанных с применением огнестрельного оружия и специальных средств, устанавливается Федеральной службой войск национальной гвардии Российской Федерации (ч. 3)

Из материалов дела следует, что [СКРЫТО] Д.В. с ДД.ММ.ГГГГ был принят на работу ... войсковой части № на должность ... (т. 1, л. д. 34-37).

ДД.ММ.ГГГГ командиром войсковой части № в адрес начальников структурных подразделений войсковой части № направлено указание № о необходимости во исполнение указаний статс-секретаря – заместителя Министра обороны Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № организовать психологическое обследование личного состава ..., допущенных к несению службы с оружием, в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л.д. 178-180).

Приказом командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № ... предписано организовать и провести тестирование личного состава ... войсковая часть № с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно выписке из рекомендации по итогам проведенного психологического обследования работников ... войсковой части № рекомендовано командиру войсковой части № провести индивидуальные беседы и ....

Приказом командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № «... предписано командиру войсковой части № отстранить ... [СКРЫТО] Д.В. и ФИО11 от несения службы ... ....

С данным приказом [СКРЫТО] Д.В. ознакомлен под роспись ДД.ММ.ГГГГ (т. 1, л. д. 37-39).

С ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ [СКРЫТО] Д.В. не работал в связи с временной нетрудоспособностью (т. 2, л. д. 180).

Из докладной записки нештатного психолога войсковой части № ФИО9 следует, что ДД.ММ.ГГГГ [СКРЫТО] Д.В. отказался подписать уведомление о направлении его на психологическое тестирование ... назначенное на ДД.ММ.ГГГГ в 09.30 час (т. 1 л. д. 40).

Согласно приказу командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № в целях определения соответствия занимаемой должности назначено проведение ДД.ММ.ГГГГ аттестации ... ФИО11 и [СКРЫТО] Д.В.

Из акта от ДД.ММ.ГГГГ следует, что данный приказ был зачитан истцу вслух ДД.ММ.ГГГГ, лично знакомиться с ним он отказался (т.1, л. д. 41, 44).

Решением аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ [СКРЫТО] Д.В. признан не соответствующим занимаемой должности ... (т.1 л. д. 45-46).

Как следует из протокола заседания аттестационной комиссии от ДД.ММ.ГГГГ, [СКРЫТО] Д.В. отказался проходить углубленное психологическое тестирование, что явилось основанием для принятия решения о признании его не соответствующим занимаемой должности (т.1 л. д. 45-46).

Приказом от ДД.ММ.ГГГГ №-К [СКРЫТО] Д.В. уволен ДД.ММ.ГГГГ на основании п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, с указанным приказом истец был ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ (т.1, л. д. 57-59).

При разрешении спора о признании незаконным приказа об увольнении истца по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ суд первой инстанции исходил из соблюдения ответчиком процедуры увольнения истца по данному основанию, отказав в удовлетворении иска о восстановлении на работе.

С такими выводами нельзя согласиться в связи со следующим.

Проведение аттестации лиц гражданского персонала войсковой части № регламентируется Положением о порядке проведения аттестации лиц гражданского персонала войсковой части №, утвержденным командиром войсковой части № ДД.ММ.ГГГГ (Приложение №.1 к Положению об оплате труда войсковой части № на 2018-2021 гг.).

Согласно п. п. 2.2.- 2.5. Положения на каждого работника, подлежащего аттестации, его непосредственным начальником не позднее чем за две недели до начала проведения аттестации подготавливается представление (характеристика), содержащая всестороннюю оценку аттестуемого: соответствие профессиональной подготовки работника квалификационным характеристикам (требованиям) по должности, а также должностным инструкциям; профессиональная компетентность; отношение к выполнению должностных обязанностей; показатели результатов работы за прошедший период и другие (п. 2.2.).

Аттестуемый должен быть заранее, не менее чем за две недели до аттестации, ознакомлен с представленными на него материалами (под роспись, с указанием даты ознакомления) (п. 2.3.).

График проведения аттестации утверждается командиром воинской части и не менее чем за месяц до начала аттестации доводится до сведения аттестуемых (п. 2.4.).

Работники подлежат аттестации не чаще одного раза в три года. До истечения трех лет со дня проведения последней может проводиться внеочередная аттестация в случаях и порядке, установленных приказом работодателя (п.2.5.).

Оценивая представленные в материалы дела доказательства в совокупности, судебная коллегия приходит к выводу о том, что аттестация истца проведена с нарушениями, не соблюден порядок проведения аттестации, протокол не содержит обоснование вывода комиссии о несоответствии истца занимаемой должности; доказательства того, что при проведении аттестации работодателем оценивались профессиональные качества работника, проводилась проверка его знаний и выяснялось его соответствие занимаемой должности и квалификации, ответчиком представлены не были.

Как указано выше, аттестация, результаты которой стали причиной увольнения истца, являлась внеочередной, была назначена в связи с отказом от прохождения углубленного психологического тестирования истца, однако о назначении аттестации на ДД.ММ.ГГГГ [СКРЫТО] Д.В. был уведомлен только ДД.ММ.ГГГГ, с представленными на него материалами, подлежащими рассмотрению на аттестации, ознакомлен не был.

Принимая во внимание выявленные нарушения при проведении внеочередной аттестации, судебная коллегия приходит к выводу о нарушении трудовых прав истца и незаконности увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции не учтено, что увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п. п. 2, 3 или 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 настоящего Кодекса (ч. 2 ст. 82 ТК РФ).

Статьей 373 ТК РФ установлен порядок учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации при расторжении трудового договора по инициативе работодателя.

Согласно ч. 1 ст. 374 ТК РФ увольнение по основаниям, предусмотренным п. 2 или 3 ч. 1 ст. 81 настоящего Кодекса, руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, допускается помимо общего порядка увольнения только с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа.

Согласно протоколу учредительного собрания по образованию первичной профсоюзной организации «...» от ДД.ММ.ГГГГ на учредительном собрании в присутствии [СКРЫТО] Д.В., ФИО11 и ФИО10 принято решение об образовании первичной профсоюзной организации «...» и вхождение в состав Регионального профессионального союза Приморского края «...», принятие его Устава, избраны руководящие органы учредительного собрания: председатель собрания [СКРЫТО] Д.В., секретарь ФИО11 (т.2, л.д. 186, 198-204).

Согласно выписке из протокола № очередного заседания Центрального комитета Регионального профессионального союза Приморского края «...» от ДД.ММ.ГГГГ в состав Регионального профессионального союза Приморского края «...» принята первичная профсоюзная организация «...» и зарегистрирована под регистрационным № от ДД.ММ.ГГГГ (т.2, л.д. 185).

Уведомление о начале профсоюзной деятельности на территории войсковой части № Регионального профессионального союза Приморского края «...» в лице первичной профсоюзной организации «...» от ДД.ММ.ГГГГ направлено заказным почтовым отправлением командиру войсковой части № (т.2, л.д.171).

Между тем, до издания приказа об увольнении истца работодатель не запрашивал мотивированное мнение соответствующего профсоюзного органа.

Таким образом, требования [СКРЫТО] Д.В. о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе являются обоснованными, а решение в части отказа в удовлетворении данных требований подлежит отмене.

Согласно ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Последним днем работы истца в силу ст. 77 ТК РФ признается день увольнения - ДД.ММ.ГГГГ.

Трудовым договором от ДД.ММ.ГГГГ № [СКРЫТО] Д.В. установлен сменный режим работы, согласно графику несения службы (п.п. 5.1 - 5.3 трудового договора).

Из справки ФКУ «УФО МО РФ по ВВО» от ДД.ММ.ГГГГ № следует, что среднечасовой заработок [СКРЫТО] Д.В. составляет ... руб. (т.1, л.д. 168-169).

Согласно справке командира войсковой части № от ДД.ММ.ГГГГ № в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ у [СКРЫТО] Д.В. должно быть ... рабочих смен.

С учетом сменного режима работы истца (24 часа за одну смену), представленных в материалы дела табелей учета рабочего времени и количества рабочих смен за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ расчет среднего заработка за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ выглядит следующим образом:

Количество смен за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (...) х 24 час (одна смена) = ... час х средний часовой заработок (... руб.) = ... руб.

Руководствуясь положениями ст. 237 ТК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о взыскании компенсации морального вреда в размере ... руб., учитывая при этом характер нарушения ответчиком трудовых прав истца, фактические обстоятельства дела, требования разумности и справедливости.

Поскольку ФКУ «ОСК ВВО» (войсковая часть ...) находится на финансовом обеспечении ФКУ «УФО МО РФ по ВВО», то обязанность по взысканию среднего заработка за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда возлагается на ФКУ «УФО МО РФ по ВВО».

Руководствуясь ст. ст. 328, 329, 330 ГПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

решение Уссурийского районного суда Приморского края от 19.08.2021 отменить, принять по делу новое решение.

Иск [СКРЫТО] Дмитрия Вячеславовича к ФКУ «Объединенное стратегическое командование Восточного военного округа», войсковой части № ФКУ «Управление финансового обеспечения Министерства Обороны Российской Федерации по Восточному военному округу» о признании приказа об увольнении незаконным, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда удовлетворить в части.

Признать незаконным приказ об увольнении от ДД.ММ.ГГГГ №-К, восстановить [СКРЫТО] Дмитрия Вячеславовича на работе в должности ... войсковой части № с ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскать с Федерального казенного учреждения «Управление финансового обеспечения Министерства Обороны Российской Федерации по Восточному военному округу» средний заработок за время вынужденного прогула в размере ... руб., компенсацию морального вреда в размере ... руб.

Председательствующий Судьи