Дело № 22-887/2022, апелляция

Судья Федотова Н.П. 22-887/22

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 02 марта 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Гуменчук С.П., судей Лукьянович Е.В., Чеснокова В.И.,

при секретаре Драузиной А.Ю.,

с участием прокурора Ким Д.О.,

осужденной [СКРЫТО] О.Н. посредством видеоконференц-связи, защитника адвоката Майкова Г.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденной [СКРЫТО] О.Н. с дополнением на приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 03.11.2021, которым

[СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО], ДД.ММ.ГГГГ ... <адрес>, ...

07.06.2011 приговором Лесозаводского городского суда Приморского края по ч. 1 ст. 327, ч. 1 ст. 30, ч.3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 № 26-ФЗ), ч.3 ст.69, ст.73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года;

05.08.2014 приговором Лесозаводского районного суда Приморского края по п. «а» ч. 2 ст. 131, п. «а,б» ч. 2 ст. 132, п. «а» ч. 2 ст. 131 УК РФ, ч. 3 ст.69, ст.70, ч.3 ст.74 УК РФ к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; постановлением Михайловского районного суда Приморского края от 08.02.2018 назначено к отбытию наказания 4 года 11 месяцев лишения свободы; освобождена по отбытию наказания 17.05.2019,

осуждена по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

Мера пресечения до вступления приговора суда в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть время содержания [СКРЫТО] О.Н. под стражей с 24.08.2021 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Лукьянович Е.В., выслушав осужденную [СКРЫТО] О.Н. и её защитника адвоката Майкова Г.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнением, просивших приговор отменить, снизить наказание, мнение прокурора Ким Д.О., полагавшей приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

[СКРЫТО] О.Н. признана виновной и осуждена за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершенной с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденная [СКРЫТО] О.Н. с приговором суда не согласна, находит его незаконным, необоснованным и несправедливым, в связи с чем подлежащим изменению, а назначенное наказание снижению. Подробно излагая содержание истории операций по дебетовой карте, указывает, что снятие денежных средств с банковской карты совершены ею в разное время и на суммы до 1000 рублей. Поскольку размер похищенного имущества не превышает 1000 рублей, состав уголовно наказуемого деяния отсутствует, так как такие действия влекут административную ответственность.

Полагает, сумма причиненного ущерба установлена неправильно, так в качестве ущерба суд учел сумму, которая полностью была снята с банковской карты. Оспаривает наличие квалифицирующего признака кражи «с причинением значительного ущерба», обращая внимание на показания потерпевшего, согласно которым причиненный ущерб для него является незначительным, отмечает, что потерпевший в полицию с соответствующим заявлением не обращался, а обратилась его племянница. Не оспаривая факт снятия денежных средств с банковской карты, указывает, что она пользовалась банковской картой потерпевшего с его разрешения.

Указывает, что умысла на совершение похищения денежных средств с банковской карты у нее не было, она намеревалась взять денежные средства у потерпевшего взаймы, но не смогла этого сделать в силу нахождения потерпевшего в состоянии алкогольного опьянения.

Указывает о несогласии с характеристикой составленной участковым уполномоченным, охарактеризовавшим её с отрицательной стороны, сообщает, что по месту проживания она характеризуется положительно, что подтверждается показаниями соседей. Указывает о том, что вину в совершении преступления она признала, в содеянном раскаивается, ущерб потерпевшему возмещен в полном объеме, активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, сообщает о своем трудоустройстве в цеху «...

Оспаривает выводы суда о том, что исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным. Полагает, суд не учел

положительные характеристики из мест лишения свободы, где она отбывала наказание по предыдущему приговору. Каких-либо нарушений она не допускала, характеризовалась положительно, поощрялась администрацией исправительного учреждения, после освобождения из мест лишения свободы вела законопослушный образ жизни, каких-либо жалоб на нее от соседей не поступало.

Автор жалобы ссылается положения ст. 87 уголовно-процессуального закона, п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 «О судебном приговоре», ст. 14 Пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года, ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, позицию Конституционного Суда российской Федерации, выраженную в Определении Конституционного суда РФ от 25.01.2005 № 42-О и считает, что указанные положения закона судом не учтены, суд занял сторону обвинения.

Сообщает, что в адрес потерпевшего были направлены извинительные письма. Обязуется не нарушать закон, добросовестно трудиться, при необходимости помогать потерпевшему.

Оспаривает выводы суда о наличии отягчающего наказание обстоятельство - совершение преступления в состоянии опьянения, вызванного употреблением алкоголя, указывает на отсутствие в материалах дела подтверждающих сведений.

Отмечает, что в связи с наличием совокупности смягчающих обстоятельств (явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение причиненного ущерба потерпевшему, признание вины, раскаяние в содеянном), считает, что имелись все основания для применения положений ч. 3 ст.68 УК РФ. Полагает, при назначении наказания суд не учел факт того, что она трудоустроена в ...» в должности разнорабочего, а также тот факт, что в период с 04.08.2014 по 05.03.2021 она вела законопослушный образ жизни.

Просит приговор суда отменить, вынеси новое решение, исключить совершение преступления в состоянии алкогольного опьянения, применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизить назначенное наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденной [СКРЫТО] О.Н. заместитель Лесозаводской межрайонной прокуратуры Е.И. Щербань указывает, что действия осужденной квалифицированы верно, учтены все смягчающие наказание обстоятельства, а также все обстоятельства, способные повлиять на вид и размер наказания. Просит судебное решение оставить без изменения, жалобу осужденной - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнением, возражений, приходит к следующим выводам.

Обвинительный приговор в отношении [СКРЫТО] О.Н. отвечает требованиям уголовно-процессуального закона. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены правильно, выводы суда не содержат противоречий, предположений и основаны исключительно на исследованных доказательствах.

В подтверждение выводов о виновности [СКРЫТО] О.Н. в совершении преступления суд сослался, как на показания потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №4, Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, письменные доказательства, так и принятые судом во внимание показания осужденной [СКРЫТО] О.Н. об обстоятельствах совершенного ею преступления, подробно изложенные в приговоре ...).

Исследованные доказательства обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, поскольку они добыты в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, дополняют друг друга, согласовываются между собой, не содержат существенных противоречий, которые могли бы дать повод усомниться в их достоверности, и в своей совокупности подтверждают выводы суда о виновности осужденной [СКРЫТО] О.Н. в совершении инкриминируемого ей преступления.

Доказательства оценены судом в соответствии с положениями ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Данных об оговоре осужденной со стороны потерпевшего и свидетелей судом не выявлено, как не установлено данных об их заинтересованности в исходе дела.

Правильно установив фактические обстоятельства, суд квалифицировал действия [СКРЫТО] О.Н. по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Действия осужденной судом квалифицированы верно и оснований для иной юридической оценки содеянного виновной судебная коллегия не находит, поскольку потерпевший Потерпевший №1 с 15 часов 05 марта 2021 года банковскую карту ФИО1 не передавал и пользоваться денежными средствами, находящимися на его банковском счете, не разрешал, изъятие в период с 15 часов 05.03.2021 по 11 часов 50 минут 06.03.2021г. денежных средств со счета потерпевшего осужденной путем оплаты в магазинах с использованием установленных в этих магазинах POS- терминалов с функцией бесконтактной оплаты без ввода ПИН-кода за приобретение товаров произведено втайне от потерпевшего Потерпевший №1

О наличии у осужденной корыстного умысла свидетельствуют её показания об оплате с помощью похищенной у Потерпевший №1 банковской карты ПАО «Сбербанк» на его имя, с функцией бесконтактной оплаты без ввода ПИН-кода с использованием POS-терминалов, установленных в магазинах «Автора» и «Восток», находящихся на <адрес> 4а соответственно в г. Лесозаводске, за приобретенные для себя товары находящимися на счёте вышеуказанной банковской карты денежными средствами; пояснения потерпевшего Потерпевший №1 об обнаружении этих обстоятельств; показания свидетеля Свидетель №3, подтвердившего, что вечером 05 марта 2021 года ФИО1 уходила из дома, а когда вернулась, приносила спиртное и продукты питания.

Вопреки доводам осужденной, из уголовного дела видно, что в объем обвинения [СКРЫТО] О.Н. размер денежных средств, потраченных осужденной по просьбе Потерпевший №1 с его с банковской карты при расчете за товары в магазинах путем бесконтактной оплаты, не вменялся.

Её доводы в этой части, в частности, противоречат собственным показаниям [СКРЫТО] О.Н., исследованным судом, согласно которым 05 марта 2021г. примерно в 08-10 часов они с Свидетель №3 пришли в гости к соседке Светлане, где находился Потерпевший №1, и продолжили употреблять спиртное. Когда спиртное и продукты заканчивались, Потерпевший №1 давал ей принадлежащую ему банковскую карту, она шла в магазин, приобретала продукты и спиртное, расплачиваясь с разрешения Потерпевший №1 путем бесконтактной оплаты, после чего возвращала карту Потерпевший №1 Примерно в 15 часов 05 марта 2021 года она, находясь в квартире Светланы, увидела, что ФИО16. стало плохо, он лежал на кровати и в руках держал банковскую карту, которую она похитила, чтобы впоследствии использовать её для приобретения спиртного и продуктов питания, что в последующем и осуществила.

Положенные судом в основу приговора показания осужденной получены в соответствии с требованиями УПК РФ, оснований для признания их недопустимыми из уголовного дела не усматривается. Указанные показания ФИО1 в части времени, когда она похитила банковскую карту потерпевшего, согласуются с показаниями потерпевшего Потерпевший №1 и свидетеля Свидетель №4

Именно сумма, похищенная [СКРЫТО] О.Н. с банковского счёта потерпевшего Потерпевший №1 в период с 15 часов 05 марта до 11.50 часов 06 марта 2021 года, составляет 7451 руб. и вменена в объем обвинения осужденной.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд обоснованно квалифицировал действия [СКРЫТО] О.Н., как совершенные с причинением значительного ущерба гражданину, исходя из показаний потерпевшего о его имущественном положении, суммы похищенных денежных средств (7451руб), превышающих 5000 рублей.

Доводы осужденной о том, что в судебном заседании потерпевший не заявлял, что причиненный преступлением ущерб является для него значительным, являются несостоятельными, поскольку противоречат протоколу судебного заседания (т.2, л.д. 41).

Доводы [СКРЫТО] О.Н. об отсутствии в её действиях состава преступления, поскольку хищение денежных средств с банковской карты потерпевшего совершены ею в разное время и на суммы до 1000 рублей, не влияют на квалификацию содеянного и основанием к освобождению её от уголовной ответственности не являются, поскольку из установленных судом фактических обстоятельств следует, что осужденная действовала с единым преступным умыслом, о чем свидетельствуют как её собственные показания, так и незначительные промежутки времени между совершенными осужденной покупками, за которые она расплачивалась денежными средствами с банковской карты, похищенной у потерпевшего, а размер этих сумм был обусловлен невозможностью снятия с банковской карты без введения Пин-кода, который [СКРЫТО] О.Н. известен не был, денежных средств, превышающих 1000 рублей.

Как следует из материалов дела при рассмотрении дела судом первой инстанции соблюдены нормы уголовно-процессуального закона, судом дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, законным составом суда, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ, нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, на представление доказательств, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на законность и обоснованность судебного решения, судом допущено не было.

Наказание назначено в соответствии с положениями ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденной, и других обстоятельств, влияющих на наказание.

Как следует из приговора, смягчающими наказание обстоятельствами,, признаны явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение причиненного ущерба потерпевшему, а также признание вины и раскаяние в содеянном.

Иных обстоятельств, помимо установленных судом первой инстанции, подлежащих безусловному учету при назначении наказания в силу требований ч. 1 ст. 61 УК РФ, не усматривается.

При этом отягчающими наказание обстоятельствами правильно признаны рецидив преступлений в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, а также совершение преступления в состоянии опьянения, вызвано употреблением алкоголя в соответствии с ч. 1.1 ст. 63 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном признании отягчающим её наказание обстоятельством, предусмотренного ч. 1.1 ст. 63 УК РФ, являются несостоятельными. Выводы суда в этой части мотивированы, соответствуют установленным судом обстоятельствам, в соответствии с которыми [СКРЫТО] О.Н. в течение 05 и 06 марта 2021 года употребляла спиртное, находилась в состоянии алкогольного опьянения, при этом состояние алкогольного опьянения способствовало совершению ею преступления, что следует из показаний осужденной, согласно которым, в трезвом состоянии она бы не совершила преступление ...

Признав в действиях [СКРЫТО] О.Н. рецидив преступлений, суд первой инстанции при назначении наказания в нарушение ч. 3 ст. 60 УК РФ учел, что [СКРЫТО] О.Н. отбывала наказание в местах лишения свободы за совершенное ранее преступление, судимость не погашена. Данное указание подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора со смягчением назначенного осужденной наказания.

Сведения, характеризующие [СКРЫТО] О.Н., которые приведены судом в приговоре, соответствуют данным из материалов уголовного дела, доказательств иного судебной коллегии не представлено.

Назначение наказания в виде лишения свободы судом мотивировано.

При наличии отягчающего наказание обстоятельства в силу закона не применяются требования ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62 УК РФ, в силу п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ при наличии опасного и особо опасного рецидива исключается применение ст. 73 УК РФ.

Суд не установил оснований к применению положений ст. 64 УК РФ, судебная коллегия также не усматривает исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновной, её поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые позволили бы назначить осужденной наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

Отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора ссылки на отсутствие оснований для применения к [СКРЫТО] О.Н. правил ч. 3 ст. 68 УК РФ не может поставить под сомнение его законность и не является основанием для изменения судебного решения, поскольку суд обосновал необходимость применения положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, что само по себе, исключает наличие оснований для назначения наказания без учета правил его назначения при рецидиве преступлений по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Не смотря на наличие совокупности смягчающих наказания [СКРЫТО] О.Н. обстоятельств, оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ судебная коллегия также не усматривает, исходя из фактических обстоятельств совершенного преступления, характера и степени общественной опасности содеянного и данных о личности осужденной.

Таким образом, назначенное [СКРЫТО] О.Н. наказание отвечает закрепленным в уголовном законодательстве целям исправления осужденной, восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения ей новых преступлений.

Оснований считать назначенное осужденной наказание явно несправедливым вследствие чрезмерной суровости судебная коллегия не усматривает.

Мотивировав в описательно -мотивировочной части приговора отбытие осужденной наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, в резолютивной части приговора суд не указал вид исправительного учреждения, в котором должна отбывать наказание осужденная. Данное нарушение требований УПК РФ в соответствии со ст. 389.22 УПК РФ может быть устранено судебной коллегией.

При отсутствии апелляционного повода судебная коллегия не вправе ухудшить положение осужденной в части вида имеющегося у неё рецидива преступлений и, соответственно, правила кратности зачета содержания [СКРЫТО] О.Н. под стражей в срок отбывания наказания в ИК общего режима.

В то же время, учитывая, что судом первой инстанции в резолютивной части не указан период содержания [СКРЫТО] О.Н. под стражей, подлежащий зачету в срок отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, судебная коллегия считает необходимым приговор в этой части уточнить, указав о зачете в срок отбывания наказания времени содержания [СКРЫТО] О.Н. под стражей с 24 августа 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.

Ссылки осужденной на Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 «О судебном приговоре», ст. 14 Пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года, ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, позицию Конституционного Суда российской Федерации, выраженную в Определении Конституционного суда РФ от 25.01.2005 № 42-0, носят декларационный характер и не влияют на законность и обоснованность приговора.

Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено. Апелляционная жалоба осужденной с дополнением с учетом вносимых в приговор изменений подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 03 ноября 2021 года в отношении [СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО] изменить.

Из описательно-мотивировочной части приговора при определении [СКРЫТО] О.Н. меры наказания исключить указание суда на учет того, что [СКРЫТО] О.Н. отбывала наказание в местах лишения свободы за совершенное ранее преступление, судимость не погашена.

Смягчить назначенное [СКРЫТО] О.Н. наказание до 2-х лет 5 месяцев лишения свободы.

Местом отбывания [СКРЫТО] О.Н. наказания определить исправительную колонию общего режима.

Считать зачтенным в срок отбытия наказания [СКРЫТО] О.Н. время её содержания под стражей с 24 августа 2021 года до дня вступления приговора в законную силу.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнением осужденной удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в 9-й Кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденной, содержащейся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ей копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.