Дело № 22-850/2022, апелляция

Судья Севергин Д.А. дело № 22-850/2022

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Мышкиной Т.В.,

судей: Рогозной Н.А., Трофимова К.Б.

при секретаре Драузиной А.Ю.,

прокурора Каширина С.А.,

с участием адвоката Цой С.П.,

осужденного [СКРЫТО] Р.А. (посредством видеоконференц-связи),

рассмотрела в открытом судебном заседаниив апелляционном порядке уголовное дело по апелляционной жалобе осуждённого [СКРЫТО] Р.А. на приговор Находкинского городского судаПриморского краяот 18 ноября 2021 годав отношении

[СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО], родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданина РФ, с образованием 9 классов, холостого, имеющего малолетнего ребенка, ДД.ММ.ГГГГ г.р., и несовершеннолетнего ребенка, ДД.ММ.ГГГГ г.р., трудоустроенного в ООО «Доброфлот» обработчиком рыбы, военнообязанного, зарегистрированного и проживающего по адресу: <адрес>, судимого:

- 11.03.2008 Находкинским городским судомПриморского краяпо ч.3 ст. 162 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытии наказания 20.02.2015;

- 27.07.2016 Находкинским городским судом Приморского краяпо ч.2 ст. 159 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года;

- 08.12.2016 Находкинским городским судом Приморского края по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 27.07.2016, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 27.07.2016, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, освобожден по отбытии наказания 05.06.2020,

находящегося под стражей с 27.09.2021,

осуждённого по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64, ч.3 ст. 68 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в отношенииПривалова Р.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, постановлено после вступления приговора в законную силу меру пресечения отменить, и срок наказания в виде лишения свободы исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок наказания время содержанияПривалова Р.А. под стражей в период с 27 сентября 2021 годадо даты вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Рогозной Н.А., выступление осужденного [СКРЫТО] Р.А. и защитника адвоката Цой С.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговоризменить, смягчить назначенное наказание, мнение прокурора Каширина С.А., полагавшего приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

[СКРЫТО] Р.А. признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – смеси, содержащей наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), постоянной массой 5,76 гр., совершенный 17.08.2020 в <адрес> городского округа <адрес>.

Действия [СКРЫТО] Р.А. по данному преступлению квалифицированы по п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Он же признан виновным и осужден за незаконные изготовление и хранение без цели сбыта в период с 12 июля 2020 года до 01 сентября 2020 года на территории <адрес> городского округа <адрес> наркотических средств: смеси, содержащей наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), постоянной массой 12,46 гр., что является крупным размером, раствора наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), постоянной массой 61,30 гр., что является крупным размером, каннабиса (марихуаны), постоянной массой 86,90 гр., что является значительным размером.

Действия [СКРЫТО] Р.А. по данному преступлению квалифицированы по ч.2 ст. 228 УК РФ как незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Преступления совершены [СКРЫТО] Р.А. при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседанииПривалов Р.А. свою вину в предъявленном обвинении признал в полном объеме, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе осуждённый [СКРЫТО] Р.А. полагает постановленный приговор чрезмерно суровым, просит учесть все смягчающие его наказание обстоятельства в полном объеме и смягчить назначенное ему наказание, чтобы он смог работать и выплачивать алименты на своего несовершеннолетнего ребенка.

Возражения на апелляционную жалобу осужденного не поступили.

Выслушав стороны, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Из материалов уголовного дела следует, что [СКРЫТО] Р.А. признан виновным в том, что 13.07.2020, находясь на территории <адрес> городского округа, из листов и верхушек дикорастущих растений конопли незаконно изготовил наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло) постоянной массой 0,48 гр. и 1,01 гр., которое смешал с табаком, изготовив смесь массой 5,76 гр. и 12,46 гр., а также незаконно изготовил раствор наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), постоянной массой 61,30 гр., и наркотическое средство каннабис (марихуану) массой 86,90 гр. Смесь, содержащую наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), массой 5,76 гр., [СКРЫТО] Р.А. незаконно сбыл за 2000 рублей 17.08.2020 в районе столовой по адресу: <адрес> городского округа <адрес>, лицу, действующему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», а оставшиеся наркотические средства незаконно хранил без цели сбыта по месту жительства по адресу: <адрес> городского округа <адрес>, где они были изъяты в ходе обыска 01.09.2020.

Виновность осужденного [СКРЫТО] Р.А. в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч.4 ст. 228.1 и ч.2 ст. 228 УК РФ, подтверждается его показаниями, данными на досудебной стадии и оглашенными в судебном заседании в соответствии с п. 3 ч.1 ст. 276 УПК РФ, согласно которым [СКРЫТО] Р.А. признал вину в полном объеме, пояснил об обстоятельствах незаконного изготовления, хранения и сбыта им наркотических средств, которые соответствуют предъявленному ему обвинению, свои показания [СКРЫТО] Р.А. подтвердил при проведении их проверки на месте. Вина [СКРЫТО] Р.А. подтверждается также показаниями свидетелей: лица, анкетные данные которого сохранены в тайне («Вася»), ФИО12., в том числе данными указанными лицами на досудебной стадии производства по делу, оглашенными в соответствии со ст. 281 УПК РФ, протоколами следственных действий, заключениями экспертов, материалами оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» и иными материалами уголовного дела (том 3, л.д. 84-92).

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судебная коллегия полагает, что судом дана правильная оценка собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого [СКРЫТО] Р.А., допустимость и достоверность данных доказательств сторонами не оспаривалась, и сомнений не вызывает.

Исследованные по делу доказательства судом первой инстанции оценены во всей их совокупности, существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

Приведенные судом в приговоре выводы в части виновности [СКРЫТО] Р.А. в совершении указанных преступлений и квалификация содеянного осужденным не оспаривается.

При назначении наказания [СКРЫТО] Р.А. суд первой инстанции, руководствуясь положениямист.ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, которые относятся к категории особо тяжкого и тяжкого; личность виновного, который на учете у психиатра не состоит, с 2009 года наблюдался консультативно с диагнозом «легкая умственная отсталость», с 2016 года состоит на диспансерном наблюдении с диагнозом «наркомания», согласно заключению судебно-психиатрической комиссии экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, страдает наркоманией (синдром зависимости от нескольких психоактивных веществ, постоянное употребление, средняя (вторая) стадия); обстоятельства, смягчающие и отягчающее его наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи и пришел к выводу о необходимости назначения [СКРЫТО] Р.А. наказания в виде лишения свободы без назначения дополнительных наказаний.

Вывод о виде и размере наказания [СКРЫТО] Р.А. также мотивирован судом наличием отягчающего обстоятельства: рецидива преступлений, который правильно определен в соответствии с п. «б» ч.3 ст. 18 УК РФ как особо опасный, и совокупностью смягчающих обстоятельств, а именно: активное способствование раскрытию и расследованию обоих преступлений, наличие у него малолетнего ребенка, ДД.ММ.ГГГГ г.р., и несовершеннолетнего ребенка, ДД.ММ.ГГГГ г.р., полное признание вины и раскаяние в содеянном, состояние здоровья (наличие хронических заболеваний), а также состояние здоровья его близких родственников (том 3, л.д. 94).

Иных обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренныхст. 61УК РФ, помимо тех, которые установлены судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела,в апелляционной жалобе не содержится, и судебная коллегия таковых также не усматривает.

С учетом наличия отягчающего наказание обстоятельства суд обоснованно не усмотрел оснований для изменения категорий совершенных преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, а также оснований для применения положений ч.1 ст. 62 УК РФ.

В то же время суд признал совокупность смягчающих наказание [СКРЫТО] Р.А. обстоятельств исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенных преступлений, и полагал возможным применить при назначении ему наказаний за каждое преступление положения ст. 64 УК РФ, назначив наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкциями данных преступлений.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы осужденного о чрезмерной суровости назначенного ему наказания и необходимости его смягчения судебная коллегия полагает не соответствующими материалам дела и приходит к выводу о том, что они не подлежат удовлетворению.

Вывод суда о невозможности назначения [СКРЫТО] Р.А., в действиях которого установлен особо опасный рецидив преступлений, условного осуждения соответствует требованиям п. «в» ч.1 ст. 73 УК РФ, и оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в части назначения наказания, не связанного с отбыванием его в исправительной колонии, судебной коллегией также не установлено.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать назначенное [СКРЫТО] Р.А. наказание, а именно исправительная колония особого режима судом определен в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 58 УК РФ, оснований для его изменения не имеется.

Таким образом апелляционная жалоба осужденного [СКРЫТО] Р.А. удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, проверяя законность и обоснованность приговора в полном объеме, судебная коллегия полагает его подлежащим изменению в силу следующего.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации вп. п. 9,10постановления от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъяснил, что под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов.

Измельчение, высушивание или растирание растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, растворение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п., в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление наркотических средств.

Для правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в действиях лица такого признака преступления, как изготовление наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, суды в необходимых случаях должны располагать заключением эксперта о виде полученного средства или вещества, его названии, способе изготовления либо иными доказательствами.

Таким образом, нельзя признать изготовлением наркотического средства получение раствора масла каннабиса (гашишного масла), которое не является готовым к использованию и потреблению наркотическим средством, получение наркотического средства каннабиса (марихуаны) в результате высушивания растения дикорастущей конопли и получение смеси, содержащей масло каннабиса (гашишное масло), в результате смешивания наполнителя (табака) с данным наркотическим средством.

Незаконные действия [СКРЫТО] Р.А. в отношении смеси, содержащей наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), постоянной массой 12,46 гр., что является крупным размером, раствора наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), постоянной массой 61,30 гр., что является крупным размером, каннабиса (марихуаны), постоянной массой 86,90 гр., что является значительным размером, с учетом объема предъявленного ему обвинения, подлежат квалификации только как незаконное хранение указанных наркотических средств без цели сбыта.

Доказательствами, исследованными в судебном заседании суда первой инстанции, подтверждено, что [СКРЫТО] Р.А. незаконно изготовил без цели сбыта наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), постоянной массой 1,01 гр., однако, данное количество указанного вида наркотического средства в соответствии с постановлением Правительства РФ № 1002 от 01.10.2012 является значительным размером, следовательно, составообразующий признак части 2 статьи 228 УК РФ - «незаконное изготовление наркотических средств в крупном размере» подлежит исключению.

С учетом вносимых изменений [СКРЫТО] Р.А. следует считать осужденным поч. 2 ст. 228УК РФ за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Изменение объема обвинения является основанием для смягчения назначенного [СКРЫТО] Р.А. по ч.2 ст. 228 УК РФ наказания.

Кроме того, суд в приговоре указал, что при назначении наказания [СКРЫТО] Р.А. руководствуется также требованиями ч.2 ст. 68 УК РФ (том 3, л.д. 94), что противоречит выводам суда о назначении [СКРЫТО] Р.А. наказания с применением положений статьи 64 УК РФ, поскольку в соответствии с ч.2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса.

Учитывая изложенное, судебная коллегия, руководствуясь ч.1 ст. 389.24 УПК РФ, приходит к выводу об исключении из приговора указания на назначение наказания [СКРЫТО] Р.А. с учетом требований ч.2 ст. 68 УК РФ.

В соответствии с п. «а» части 3.1 статьи 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого или особого режима, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2 и 3.2 статьи 72 УК РФ.

Согласно части 3.2 статьи 72 УК РФ в отношении осужденных при особо опасном рецидиве преступлений и осужденных за преступления, предусмотренные ч.2 ст. 228 и ст. 228.1 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Поэтому в отношении [СКРЫТО] Р.А., осужденного при особо опасном рецидиве преступлений за преступления, предусмотренные ч.2 ст. 228 и п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, подлежали применению положения части 3.2 статьи 72 УК РФ, в связи с чем судебная коллегия, принимая во внимание, что положение осужденного при этом не ухудшается, считает необходимым исключить указание на применение положений п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ и зачет времени содержания [СКРЫТО] Р.А. под стражей произвести в соответствии с требованиями ч.3.2 ст. 72 УК РФ.

В остальном приговор суда является законным и обоснованным. Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты и сторона обвинения, в том числе подсудимый со своим защитником активно пользовались правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Все ходатайства, заявленные сторонами, в том числе и стороной защиты, были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Руководствуясь ст. 389.9, ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Находкинского городского судаПриморского краяот18 ноября 2021 годав отношении[СКРЫТО] [СКРЫТО] [СКРЫТО] изменить.

Исключить указание на осуждение [СКРЫТО] Р.А. за незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Считать [СКРЫТО] Р.А. осужденным по ч.2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, смягчить наказание за содеянное до 2 (двух) лет 5 (пяти) месяцев лишения свободы.

Наказание, назначенное [СКРЫТО] Р.А. на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ и ч.2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, снизить до 8 (восьми) лет 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы, с отбыванием его в исправительной колонии особого режима.

Исключить указание на применение при назначении наказания [СКРЫТО] Р.А. требований части 2 статьи 68 УК РФ.

Исключить указание на зачет в срок наказания времени содержания [СКРЫТО] Р.А. под стражей с 27.09.2021 до вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время содержания [СКРЫТО] Р.А. под стражей в период с 27 сентября 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции.

Лицо, содержащееся под стражей, вправе ходатайствовать об участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий: Т.В. Мышкина

Судьи: Н.А. Рогозная

К.Б. Трофимов

Справка:[СКРЫТО] Р.А. содержится в ФКУ СИЗО-1ГУФСИН России по Приморскому краю.