Дело № 22-5654/2018, апелляция

Судья Салмина Е.С. дело № 22-5654/2018

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

17 декабря 2018 года г. Владивосток

Приморский краевой суд в составе:

Председательствующего Сабашнюка А.Л.,

судей Андриянова Ю.В., Фаленчи А.В.

при секретаре судебного заседания Пимшиной А.А.,

с участием:

прокурора Голохваст Г.А.,

защитников адвокатов Петрова А.И. и Шафорост Г.М.,

осужденных ФИО1, ФИО2 (посредством видеоконференц-связи),

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденных ФИО1 и ФИО2, адвоката ФИО10, апелляционное представление государственного обвинителя ФИО11 на приговор Дальнегорского районного суда Приморского края от 3 октября 2018 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, холостой, имеющий неполное среднее образование, неработающий, зарегистрированный по адресу <адрес>, проживающий по адресу: <адрес> края, <адрес>, судимый:

05.06.2013 Дальнегорским районным судом Приморского края по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

10.09.2013 Дальнегорским районным судом Приморского края по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

14.08.2014 Дальнегорским районным судом Приморского края по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ (по совокупности с приговорами от 05.06.2013 и 10.09.2013) к 3 годам лишения свободы. 11.08.2017 освобожден по отбытию наказания,

осужден: по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО2, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, гражданка РФ, разведенная, имеющая среднее образование, не работающая, зарегистрированная по адресу: <адрес>, фактически проживающая по адресу <адрес> края, <адрес>, судимая:

05.10.2012 Дальнегорским районным судом Приморского края (с учетом определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 18.03.2013) по ч.3 ст.30, п. «а», «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев. наказание снижено до 1 года 10 месяцев лишения свободы. Постановлением Дальнегорского районного суда Приморского края от 14.08.2014 условное осуждение отменено, направлена в места лишения свободы. 10.06.2016 освобождена по отбытию наказания.

осуждена: по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Фаленчи А.В., выступление прокурора Голохваст Г.А., предлагавшей изменить приговор по доводам апелляционного представления, а также исключить из числа доказательств явку с повинной ФИО1; пояснения осужденных ФИО1 и ФИО2, их защитников адвокатов Петрова А.И. и Шафорост Г.М., просивших изменить приговор по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 осуждены за тайное хищение имущества ФИО19, совершенное в ночь с 7 на 8 апреля 2018 года группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище и с причинением значительного ущерба гражданину.

Они же осуждены за тайное хищение имущества индивидуального предпринимателя ФИО9, совершенное 18 апреля 2018 года группой лиц по предварительному сговору.

Обстоятельства установленных судом преступлений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО10 выражает несогласие с приговором в отношении ФИО2, просит его изменить и прекратить уголовное дело в отношении ФИО2 по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в связи с её непричастностью к совершению преступления, а по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, назначить ей наказание, не связанное с лишением свободы. Указывает, что ФИО2 вину в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, не признала, поскольку в дом не проникала и кражу материальных ценностей не совершала. Обращает внимание, что согласно ориентировке, составленной сотрудниками полиции после совершения преступления, в совершении кражи подозревались молодые парень и девушка, при этом парень был на голову выше девушки, тогда как ФИО2 и ФИО30 одного роста. Также ссылается на то, что куртка светло-голубого цвета у подсудимых не изымалась, а в ходе следственного эксперимента ФИО1 не смог пролезть в оконную раму, через которую было совершено проникновение в дом. При этом ФИО30 представлены справки, согласно которым его вес до совершения преступления и в настоящее время не изменился. Указывает, что ходатайство ФИО30 в судебном заседании о проведении следственного эксперимента оставлено судом без удовлетворения, у ФИО2 и ФИО30 какие-либо предметы, подтверждающие их причастность к краже, не изымались.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденная ФИО2 не согласна с приговором, полагает, что её вина в совершении преступления предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ не доказана и просит уголовное дело в данной части прекратить в связи с её непричастностью к данному преступлению, а по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ назначить ей наказание, не связанное с лишением свободы, и применить ст. 64, 73 УК РФ. Считает, что уголовное дело было сфабриковано, а явка с повинной от её сына ФИО30 получена в результате оказанного на него физического и психологического давления. Указывает, что свидетели обвинения путаются в показаниях, следователем проводился следственный эксперимент с их участием, однако он не был зафиксирован в протоколе, а мнение следователя о том, что ФИО30 мог поправиться, опровергается справкой, согласно которой его вес изменился только на 200 грамм. Утверждает, что в день совершения кражи, они с сыном находились в кафе «Чайна таун». Обращает внимание на ориентировку, согласно которой преступление совершили двое молодых людей в возрасте от 16 до 25 лет, девушка была ниже парня на голову и в голубой куртке, а у нее изъяли куртку синего цвета, которая ей не принадлежит. Считает, что свидетель ФИО32 ничего не могла видеть через забор, учитывая его высоту, отсутствие в нем щелей и освещения. Ссылается на путаницу в сумме похищенного при производстве предварительного следствия. Обращает внимание на свидетельские показания о наличии у потерпевшей невестки по имени ФИО33, которая постоянно ворует деньги, однако эта версия следствием не проверена, хотя в доме потерпевшей после кражи все находилось на своих местах. Указывает, что суд не принял во внимание пояснения свидетеля защиты. В дополнительной апелляционной жалобе ФИО2 приводит доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе её защитника. Дополнительно указывает, что раскаялась в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный ФИО1 просит приговор изменить, оправдать его по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, а по п. «а» ч. 2 ст.158 УК РФ смягчить наказание до 1 года лишения свободы и применить ст. 64, 73 УК РФ. Считает назначенное ему наказание излишне суровым, не соответствующим обстоятельствам уголовного дела и его роли в совершении преступления. В отношении преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, считает обвинение сфабрикованным, поскольку он преступления не совершал. Приводит доводы, аналогичные доводам первоначальной апелляционной жалобы ФИО2 Утверждает, что явку с повинной дал под физическим давлением, а следственный эксперимент показал, что он не мог проникнуть в дом. Указывает, что в доме все было на своих местах, поэтому преступник знал, где лежат денежные средства. Утверждает, что они с ФИО2 находились в кафе с 23.30 до 05.00, что могут подтвердить сотрудники заведения. Также отмечает, что вину по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ признает в полном объеме, в содеянном раскаивается.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО11 полагает приговор подлежащим изменению в связи с тем, что в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2 по обоим преступлениям, признан опасный рецидив преступлений. Однако совершенные ФИО2 преступления относятся к разным категориям, в связи с чем по преступлению, предусмотренному п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ, в ее действиях имеется рецидив преступлений, а по преступлению, предусмотренному п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ – опасный рецидив преступлений. Также указывает, что судом не учтены положения п. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2018 № 186-ФЗ) о порядке зачета времени содержания под стражей при отбывании наказания в исправительной колонии общего режима. Просит изменить приговор с указанием, что по п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством является рецидив преступлений, смягчить за данное преступление наказание до 1 года 10 месяцев лишения свободы и в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ окончательное наказание назначить в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы. Также просит зачесть ФИО2 и ФИО12 время содержания под стражей в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима до вступления приговора в законную силу.

Изучив материалы дела, доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб с дополнениями, судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению на основании п. 2, 3 ст. 389¹⁵ УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

Выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении хищения имущества потерпевшей ФИО19 и индивидуального предпринимателя ФИО9 подтверждены исследованными доказательствами и являются правильными.

Однако по факту хищения осужденными флакона туалетной воды судом допущена ошибка при описании преступного деяния. Суд признал установленным, что материальный ущерб на сумму 1334 рубля в связи с хищением флакона туалетной воды был причинен представителю потерпевшего ФИО13 Между тем по уголовному делу установлено, что владельцем магазина «Чудодей» и собственником похищенного флакона туалетной воды является индивидуальный предприниматель ФИО9, которому хищением и причинен материальный ущерб, тогда как ФИО13 является только представителем потерпевшего на основании доверенности. Учитывая, что в описании преступного деяния судом отмечена принадлежность похищенной туалетной воды индивидуальному предпринимателю ФИО9 и её стоимость, судебная коллегия полагает возможным исключить из описания преступного деяния указание о причинении ущерба представителю потерпевшего ФИО13, поскольку остальные сведения являются достаточными для установления состава преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Кроме того судом по данному преступлению учтены доказательства, являющиеся недопустимыми и подлежащие исключению из приговора. Так, в качестве доказательства учтен протокол осмотра места происшествия от 20 апреля 2018 года в квартире, расположенной по адресу: <адрес> (т. 2 л.д. 19-23), в которой проживают ФИО2 и ФИО1 При этом, в нарушение требований ч. 5 ст. 177 УПК РФ, осмотр жилища произведен без получения согласия проживающих в нем лиц и без судебного решения.

Более того, как следует из исследованных материалов, указанный осмотр места происшествия был произведен оперуполномоченным ФИО14 до возбуждения уголовного дела, что в отношении такого следственного действия допускается положениями ч. 2 ст. 176 УПК РФ. Однако целью данного осмотра было обнаружение и изъятие похищенного флакона туалетной воды, то есть фактически оперуполномоченным произведен обыск в жилище, который должен проводиться после возбуждения уголовного дела, следователем или другими лицами по его поручению, а также на основании судебного решения или с соблюдением требований, предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК РФ, для случаев, не терпящих отлагательства.

Указанные выше требования уголовно-процессуального закона не были соблюдены, в связи с чем протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ в силу положений ч. 1 ст. 75 УПК РФ является недопустимым доказательством и не может быть положен в обоснование принятого судом решения. Соответственно недопустимы в качестве доказательств изъятый при проведении данного осмотра места происшествия флакон туалетной воды и протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 111-118), поскольку они производны от незаконного следственного действия.

В связи с этим указанные протоколы подлежат исключению из приговора из числа доказательств, что не влияет на доказанность виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, которая подтверждается остальными доказательствами.

Тот факт, что ФИО1 и ФИО2 совместно и по предварительному сговору похитили флакон туалетной воды из магазина «Чудодей», подтверждается протоколами их явок с повинной, их показаниями, в которых они подробно излагают мотивы своих действий и обстоятельства, при которых совершили указанное хищение. Эти показания полностью согласуются с содержанием протоколов выемки и осмотра предметов от 03.05.2018, согласно которым на видеозаписях из помещения магазина «Чудодей» зафиксировано нахождение в этом магазине ФИО30 и ФИО2, а также их действия при совершении хищения. Согласуются их признательные показания и с показаниями свидетелей – продавцов магазина «Чудодей» ФИО15, Фёдоровой Е.А., ФИО16, администратора ФИО17, и с протоколом осмотра места происшествия от 20.04.2018, в ходе которого был изъят антикражный датчик с похищенного тестера туалетной воды. Стоимость похищенного флакона туалетной воды подтверждается справкой об ущербе и выпиской из акта ревизии.

Допущены судом нарушения и при оценке допустимости доказательств по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ. В качестве доказательств виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении этого преступления судом учтены показания подсудимых, данные ими при производстве предварительного расследования в качестве свидетелей. При этом судом не было учтено, что процессуальный статус ФИО30 и ФИО2 после их допроса в качестве свидетелей изменился, а по смыслу ст. 276 УПК РФ, оглашаются лишь те показания подсудимого, которые даны их в качестве подозреваемого и обвиняемого на предварительном следствии по предъявленному ему обвинению. При этом, в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, показания, данные подсудимым в ходе досудебного производства и не подтвержденные им в суде, могут быть оглашены в судебном заседании лишь при условии, если они были даны в присутствии защитника. Между тем ФИО30 и ФИО2 допрашивались в качестве свидетелей без участия адвокатов и соответствующие показания, не подтвержденные ими в суде, являются недопустимыми доказательствами.

Также недопустимым доказательством являются и показания свидетеля ФИО18 об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными из объяснений ФИО1

Указанный свидетель является сотрудником полиции, осуществлявшим оперативно-розыскные мероприятия по факту хищения имущества у потерпевшей Дубровиной и опрашивавшим по данному преступлению ФИО30. Между тем, как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 06.02.2004 № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтверждённых им в суде, путём допроса в качестве свидетеля сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки положениям, закреплённым в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. В данном случае показания Потапочкина направлены на восполнение пояснений ФИО30, данных им без участия защитника, что противоречит уголовно-процессуальному закону.

По аналогичным основаниям подлежит исключению из числа доказательств, подтверждающих виновность осужденных в совершении преступления, и протокол явки ФИО1 с повинной от 20.04.2018.

По смыслу ст. 142 УПК РФ явка с повинной это добровольное сообщение лица о совершенном преступлении, сделанное в отсутствие у правоохранительных органов сведений о данном преступлении либо о причастности этого лица к совершению преступления. Между тем, как установлено судом первой инстанции из показаний свидетеля ФИО18 (л. 31 приговора), ФИО30 написал явку с повинной, будучи уже привлекавшимся к уголовной ответственности и понимая, что она явится смягчающим для него в суде обстоятельством. Таким образом, на момент написания явки с повинной в отношении ФИО1 уже осуществлялись действия по проверке его причастности к совершению этого преступления и в силу положений ч. 3 ст. 49 УПК РФ он имел право пользоваться помощью защитника, о чем ему также было разъяснено и в протоколе явки с повинной. Соответственно изложенные ФИО1 в явке с повинной сведения фактически являются его показаниями по существу подозрений в совершении преступления, а поскольку они были даны без участия защитника и не подтверждены им в дальнейшем, они не могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу. При этом исключение явки с повинной ФИО1 из числа доказательств не влияет на её признание смягчающим наказание обстоятельством, учитывая отсутствие у судебной коллегии оснований для изменения приговора в данной части.

Что касается доводов апелляционных жалоб осужденных о том, явка с повинной была дана ФИО1 в результате оказанного на него давления, они судом были тщательно проверены и обоснованно отклонены, как опровергающиеся исследованными материалами, в том числе постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 13 мая 2018 года (т. 2 л.д. 195-199).

Исключение из приговора вышеназванных доказательств, с учетом совокупности всех иных, исследованных и оцененных в приговоре доказательств, не ставит под сомнение вывод суда о доказанности виновности осужденных в хищении по предварительному сговору имущества потерпевшей ФИО19

Согласно показаниям ФИО1 и ФИО2, данным ими в судебном заседании, в дом ФИО19 они не проникали и хищение не совершали, однако 7 апреля 2018 года примерно в 23 часа они вдвоем приходили к дому указанной потерпевшей с целью приобретения спиртного, но в связи с тем, что ФИО19 отсутствовала, они, постояв возле калитки, ушли.

Между тем свидетель ФИО20 показала, что в указанный день примерно в 23 часа 15 минут она выходила на балкон стоящего рядом многоквартирного дома и видела, как мужчина и женщина, пришедшие со стороны <адрес>, проникли во двор частного дома, отодвинув доски забора, обошли дом, затем парень стал производить какие-то манипуляции в районе нижней оконной рамы веранды, а женщина оглядывалась по сторонам. Затем они оба зашли за угол дома, после чего свидетель ушла с балкона и их больше не видела.

Как следует из показаний свидетеля ФИО32, 7 апреля 2018 года около 23 часов она находилась в районе, где было совершено хищение, и увидела во дворе частного дома женщину со светлыми волосами, которая помогала мужчине или парню, который вылезал из последнего окна дома.

При этом как ФИО20, так и ФИО32 запомнили куртку, в которой была женщина, находившаяся во дворе частного дома, а в дальнейшем опознали куртку, изъятую из квартиры, в которой проживает ФИО2 (т. 2 л.д. 162-167, 172-177).

То обстоятельство, что первоначально ФИО40 и ФИО32 указывали, что на женщине была куртка голубого цвета, тогда как изъятая у ФИО2 и опознанная свидетелями куртка имеет синий цвет, вопреки доводам апелляционных жалоб показания свидетелей не опровергает, поскольку объясняется особенностями восприятия цвета в условиях искусственного освещения. При этом из фототаблицы к протоколу осмотра предметов от 21 июня 2018 года (т. 2 л.д. 186-187) судебная коллегия делает вывод о том, что цвет изъятой у ФИО2 куртки в условиях искусственного освещения может быть воспринят как голубой.

Учитывая, что показания свидетелей ФИО40 и ФИО32 полностью совпадают с показаниями ФИО30 и ФИО2 в части периода времени, когда последние приходили к дому потерпевшей ФИО34, а также то, что свидетели опознали куртку, в которой находилась ФИО2, суд пришел к верному выводу о том, что хищение имущества потерпевшей было совершено именно осужденными. При этом показаниями тех же свидетелей подтверждается, что преступление совершено осужденными группой лиц по предварительному сговору, поскольку в период проникновения ФИО30 в дом ФИО2 наблюдала за обстановкой с целью обеспечить безопасность совершения преступления, а в дальнейшем она помогала ФИО30 вылезти из дома.

Доводы апелляционных жалоб о том, что свидетель ФИО32 не могла увидеть происходившее во дворе дома в связи с высотой забора, выполненного из металла, и отсутствием в нем щелей, обоснованными не являются, учитывая показания свидетеля о том, что происходившие во дворе события она видела через зазоры между штакетинами старой калитки.

Наличие в ограждении двора потерпевшей не только металлического забора, но и забора, выполненного из штакетин, подтверждается и показаниями, данными ФИО2 в качестве подозреваемой, где она в присутствии защитника указывает о том, что вместе с ФИО30 проникала во двор дома потерпевшей, сдвинув частично оторванные штакетины на заборе. В этих же показаниях ФИО2, выгораживая сына, поясняла, что в дом потерпевшей она проникала сама, вырвав на двери скобу для замка. При этом она назвала местонахождение кошелька с деньгами, а также сумму похищенного, полностью соответствующую показаниям потерпевшей ФИО34, что также подтверждает причастность осужденных к этому хищению. Также ФИО2 указывала, что была в куртке синего цвета, в связи с чем доводы её апелляционной жалобы о принадлежности изъятой куртки ФИО22 и соответствующие показания этого свидетеля на выводы суда не влияют.

В отношении доводов апелляционной жалобы осужденной о путанице в сумме похищенного на начальной стадии расследования уголовного дела, судебная коллегия отмечает, что они противоречат исследованным материалам дела, согласно которым ФИО19 сразу заявила о хищении у нее денежных средств в сумме 11500 рублей (т. 1 л.д. 4).

Что касается показаний ФИО2 о совершении преступления только ею, они были опровергнуты результатами следственного эксперимента 25 апреля 2018 года, согласно которым ФИО2 не могла проникнуть в дом указанным ею способом.

Ссылки защитника и осужденных в апелляционных жалобах на ориентировку (т. 1 л.д. 44), согласно которой первоначально в причастности к хищению подозревались молодые парень и девушка, имеющие разницу в росте, на обоснованность выводов суда не влияют, учитывая, что ориентировка имеет предположительный характер и была составлена исходя из объяснений ФИО20

Также не содержат оснований для изменения приговора и доводы авторов апелляционных жалоб о том, что ФИО1 не смог пролезть в оконную раму, через которую было совершено проникновение в дом, и об отказе суда в назначении и производстве соответствующего следственного эксперимента.

Как было установлено судом из показаний допрошенной в качестве свидетеля следователя ФИО24, при проведении следственного эксперимента в отношении ФИО2 на территорию двора дома потерпевшей ФИО34 пришел также ФИО30, который стал показывать, что не может пролезть через выставленную во дворе оконную раму. При этом фактически он желания пролезть не проявлял, а изображал невозможность это сделать. Следственный эксперимент для установления возможности пролезть в оконную форточку ею не назначался и не проводился, в связи с чем вышеуказанные действия ФИО1 никаким образом не фиксировались.

С учетом изложенных вышеназванным свидетелем обстоятельств суд верно исходил из того, что следственный эксперимент в отношении ФИО1 не производился и его возможность проникнуть в дом потерпевшей инкриминированным ему способом не опровергнута.

Оснований для назначения и производства такого следственного эксперимента у суда также не имелось, поскольку достоверность такого следственного действия может быть обеспечена только при наличии реального намерения участвующего в эксперименте лица пролезть в соответствующую оконную форточку, тогда как у ФИО30, отрицавшего возможность совершения вменяемых ему действий, такое намерение отсутствует. Это же подтверждается и показаниями потерпевшей ФИО34, видевшей, как ФИО30 просовывал голову в раму окна, однако усилий к тому, чтобы в неё пролезть, не прилагал. Соответственно не имеют доказательственного значения и представленные суду справки о незначительном изменении веса ФИО1 после совершения хищения.

Что касается доводов осужденных об их нахождении в кафе «Чайна таун» и соответствующих показаний свидетелей ФИО22 и ФИО25, они не опровергают факта совершения ФИО30 и ФИО2 хищения имущества Дубровиной, поскольку как осужденные, так и свидетели указывают, что в кафе они поехали уже после того, как обвиняемые сходили к дому потерпевшей для приобретения алкоголя.

Не опровергает установленных судом обстоятельств совершения преступления и справка ИП ФИО26 (т. 4 л.д. 37), согласно которой 7 апреля 2018 года в 23 часа 28 минут с телефонного номера ФИО22 было вызвано такси, поскольку из показаний самих обвиняемых и свидетелей ФИО38 и ФИО32 следует, что преступление было совершено около 23 часов.

Доводы осужденной ФИО2 о том, что у потерпевшей имеется невестка, которая могла похитить денежные средства, судебная коллегия считает несостоятельными, учитывая, что эта версия не нашла подтверждения, тогда как совокупность представленных доказательств подтверждает виновность в хищении именно ФИО2 и ФИО30.

Действия осужденных верно квалифицированы судом по обоим преступлениям: по факту хищения имущества ФИО19 по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище и с причинением значительного ущерба гражданину, а по факту хищения имущества индивидуального предпринимателя ФИО9 по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору.

При назначении осужденным наказания суд первой инстанции, в целом, учел положения ст. 60 УК РФ, в том числе характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность осужденных, влияние назначенного наказания на исправления осужденных и на условия жизни их семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного хищением туалетной воды, а также наличие у него заболевания «легкая умственная отсталость». Обстоятельств, отягчающих наказание для ФИО1, судом обоснованно не установлено, в связи с чем при назначении наказания правильно применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, а назначенный ему судом срок лишения свободы соответствует требованиям уголовного закона и оснований для признания его несправедливым и несоответствующим содеянному судебная коллегия не усматривает.

В отношении осужденной ФИО2 смягчающими наказание обстоятельствами суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного хищением туалетной воды. Иных обстоятельств, смягчающих наказание осужденным, но не учтенных судом, судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем при определении отягчающих наказание для ФИО2 обстоятельств суд неправильно применил уголовный закон, поскольку признал отягчающим наказание обстоятельством по обоим преступлениям опасный рецидив преступлений.

Соглашаясь с наличием в действиях ФИО2 опасного рецидива преступлений по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в связи с совершением ею тяжкого преступления при наличии судимости за тяжкое преступление, за которое она осуждалась к реальному лишению свободы (п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ), судебная коллегия отмечает, что по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, имеющийся в действиях ФИО2 рецидив преступлений не относится к категории опасных. Таким образом при назначении ФИО2 наказания по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ судом было ухудшено её положение, что является основанием для смягчения наказания за данное преступление и окончательного наказания по совокупности преступлений. При данных обстоятельствах апелляционные жалобы осужденной ФИО2 и её защитника подлежат частичному удовлетворению.

Иных оснований для изменения назначенного осужденным наказания судебная коллегия не усматривает. Выводы суда об отсутствии оснований для изменения категории совершенных преступлений на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также для применения положений ст. 64, 73 УК РФ убедительно мотивированы и оснований не согласиться с ними судебная коллегия не усматривает. Также судом приведено соответствующее закону обоснование неприменения к осужденным дополнительных видов наказания и решению по гражданскому иску ФИО19

Однако требования уголовного закона о зачете в срок лишения свободы времени содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу (п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ) судом не учтены, что также является основанием для внесения в приговор изменений.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих необходимость отмены приговора, по уголовному делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389²⁰, 389²⁸ УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дальнегорского районного суда Приморского края от 3 октября 2018 года в отношении ФИО1, ФИО2 изменить.

Исключить из описания преступного деяния, предусмотренного п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, указание о том, что в результате преступных действий ФИО1 и ФИО2 материальный ущерб причинен представителю потерпевшего ФИО13

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств показания ФИО1 и ФИО2, данные ими в качестве свидетелей; показания свидетеля ФИО18 об обстоятельствах, ставших ему известными из объяснений ФИО1; протокол явки ФИО1 с повинной от 20.04.2018; протокол осмотра места происшествия от 20 апреля 2018 года в квартире, расположенной по адресу: <адрес>; протокол осмотра предметов от 03.05.2018 (т. 2 л.д. 111-118).

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что в действиях ФИО2 имеется опасный рецидив преступлений по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Признать установленным, что в действиях ФИО2 по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ имеется рецидив преступлений, а по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ – опасный рецидив преступлений.

Наказание, назначенное ФИО2 по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ смягчить до 1 года 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначить ФИО2 3 года 10 месяцев лишения свободы.

Время содержания ФИО1 под стражей до вступления приговора в законную силу с 03.10.2018 по 17.12.2018 включительно зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Время содержания ФИО2 под стражей до вступления приговора в законную силу с 03.10.2018 по 17.12.2018 включительно зачесть в срок отбывания наказания из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы осужденной ФИО2 и адвоката ФИО10 удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47¹ УПК РФ.

Председательствующий А.Л. Сабашнюк

Судьи Ю.В. Андриянов

А.В. Фаленчи

Справка: ФИО30, ФИО2 содержатся в ФКУ СИЗО-3 ГУФСИН России по Приморскому краю