Дело № 22-4836/2015, апелляция

Судья Галаюда С.С. Дело № 22-4836/2015

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ДД.ММ.ГГГГ <адрес>

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:

председательствующего Хроминой Н.Ю.

судей: Поляковой О.А., Николиной С.В.

с участием прокурора Бабушкиной Е.В.

адвоката Шарапова О.А., представившего удостоверение № 1946 и ордер №45/15

при секретаре Сергиевич Е.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО3

на приговор Лесозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, ...

...

...

осужден: по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст.30, ч.1 ст. 228 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком 4 года.

Возложены обязанности: встать на учет в специализированном государственном органе, осуществляющем исправление осужденных - уголовно-исполнительной инспекции (УИИ) по месту жительства в течение 10 дней со дня вступления приговора в законную силу, не менять места жительства без предварительного уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденных (УИИ), являться на регистрацию в УИИ два раза в месяц по установленному инспекцией графику.

Заслушав доклад судьи Хроминой Н.Ю., мнение прокурора Бабушкиной Е.В., поддержавшего апелляционное представление и просившего приговор отменить уголовное дело направить на новое рассмотрение либо постановить новый приговор квалифицировав действия ФИО1 по ч.3 ст. 30, п.»б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы, возражения адвоката Шарапова О.А., полагавшего апелляционное представление оставить без удовлетворения, квалификацию действий осужденного без изменения, приговор изменить, применив акт амнистии,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконное приобретение наркотических средств, совершенные в форме пособничества, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершенно при следующих обстоятельствах:

ФИО1, достоверно зная, что на территории Российской Федерации запрещен незаконный оборот наркотических средств, заведомо осознавая противоправность своих действий и желая совершить таковые, в период с 15 час. 35 мин. до 15 час. 50 мин. ДД.ММ.ГГГГ, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконное пособничество в приобретении наркотического средства в значительном размере, находясь по месту своего жительства по адресу: <адрес> гЛесозаводек, <адрес>, передал незаконно хранимое им вещество, которое, согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГг., является наркотическим средством - ... оборот которого в Российской Федерации запрещен постановлением Правительства Российской Федераций от ДД.ММ.ГГГГ №681, массой, в пересчете на высушенное вещество ..., что на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 г. № 1002 является значительным размером, гражданину ФИО8, действовавшему в рамках оперативно - розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Переданное ФИО8 наркотическое средство ФИО1,А. приобрел у неустановленного лица в дневное время (примерно в 14- 14 ч. 30 м.) ДД.ММ.ГГГГ возле магазина «...», расположенного на углу <адрес>, возле. отделения «Сбербанк России», для дальнейшей передачи ФИО8 за деньги в сумме 3 тысяч рублей, ранее переданные ему ФИО8. Преступные действия ФИО1, А. не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в рамках ОРМ «Проверочная закупка», проводимого сотрудниками ОУР МО МВД России «Лесозаводский».

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО3 просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. Полагает, что в нарушение ст. ст. 297, ч. 1, 303, 307 УПК РФ судом в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора не отражены сведения о доказательствах, на которых основаны выводы суда в отношении ФИО1 в части установления неправильной квалификации преступления - основания и мотивы изменения обвинения.

Кроме того указывает, что ФИО1 будучи дважды допрошенным в ходе предварительного следствия изложил две разные версии произошедших событий. При этом в судебном заседании подсудимый изложил третью версию произошедших событий, противоречащую первым двум, что свидетельствует о надуманности всех версий, которые не имеют ничего общего с фактически произошедшими событиями.

Полагает, что следует отнестись критически к показаниям, данным ФИО1 и свидетелями защиты в ходе судебного заседания, поскольку, данные показания не последовательны и противоречат друг другу, и другим доказательствам, исследованным в судебном заседании.

Находит квалификацию действий ФИО1, данную органами следствия по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ полностью доказанной.

Полагает, что суд необоснованно переквалифицировал действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст.33,ч.3 ст.30 ч.1 ст.228 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление адвокат ФИО4 просит приговор суда оставить без изменения. Ссылается на то, что представление прокурора построено на ложных выводах, изложенных в обвинительном заключении. Полагает, что суд подробно изложил все доказательства, исследованные во время судебного следствия, и сделал обоснованный вывод о том, что собранными доказательствами опровергнута ошибочная квалификация, произведенная органами следствия. Указывает, что в основу обвинительного приговора суд положил доказательства представленные стороной обвинения, которые не соответствуют действительности.

Согласно показаниям ФИО9 и ФИО10 они являются родственниками и постоянно участвуют в проведении ОРМ, документы по данному уголовному делу составлялись в отсутствие ФИО9 и он подписал их задним числом у себя дома.

В своих показаниях ФИО11 пояснил, что познакомился с ФИО1 8 лет назад, однако подсудимый освободился только четыре года назад.

Свидетель ФИО12 указал, что проводил ОРМ в отношении неустановленного мужчины по имени ФИО1, однако свидетель ФИО8 пояснял, что заранее сообщил сотрудникам полиции данные ФИО1, хорошо знакомого ФИО12.

В своих показаниях закупщик ФИО8 поясняет, что ДД.ММ.ГГГГ пришел к ФИО1 и попросил продать ему гашиш, но у него не было наркотика, и ФИО8 попросил приобрести для него наркотик, при этом отдал долг в 6000 рублей.

Указывает, что показания свидетелей обвинения полностью подтверждаются и согласуются с показаниями свидетелей со стороны защиты, о том, что ФИО8 приходил к ФИО1 и настойчиво просил купить для него наркотик, звонил ночью, уговаривал. Полагает, что при таких обстоятельствах суд установил фактические обстоятельства дела и дал верную квалификацию, исходя, из результатов судебного следствия.

Ссылается, что вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.228 УК РФ, основан на совокупности всесторонне и полно исследованных судом доказательств, которым дана объективная оценка в приговоре. При этом полагает, что оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения и свидетелей защиты у суда не имелось, поскольку они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью других доказательств. Наказание назначено в соответствии с действующим законодательством.

В возражениях на апелляционное представление адвокат ФИО5 указала, что довод представления о противоречивости показаний свидетелей не соответствует действительности, поскольку все показания свидетелей последовательны и согласуются с иными материалами дела. Полагает, что государственный обвинитель ограничился общими фразами, без приведения конкретных показаний и их анализа. Просит приговор Лесозаводского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражений на представление, исследовав доказательства, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, а также нарушением уголовно-процессуального закона.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таким, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в числе других сведений, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

При этом по смыслу закона в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешенным при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

По настоящему делу указанные нормы уголовно-процессуального закона судом первой инстанции были нарушены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено, что

ФИО1, достоверно зная, что на территории Российской Федерации запрещен незаконный оборот наркотических средств, заведомо осознавая противоправность своих действий и желая совершить таковые, ДД.ММ.ГГГГ в период с 15 часов 35 минут до 15 часов 50 минут, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, находясь по месту своего жительства, по адресу: <адрес>, реализуя свой преступный умы­сел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, дей­ствуя из корыстных побуждений с целью получения прибыли, незаконно сбыл (продал) за 3000 рублей наркотическое средство ... в пересчете на высушенное вещество ... что на основании Постановления Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № является значительным размером, гражданину ФИО8, действовавше­му в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Однако преступные действия ФИО1 не были доведены до конца по независя­щим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», проводимого сотрудниками ОУР МОМВД России «Лесозаводский».

Допрошенный в суде первой инстанции в качестве подсудимого ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что В конце марта 2014 г. помог ФИО8 (ФИО8) приобрести по его просьбе, за его деньги наркотическое средство. ФИО8 длительное время приходил к нему, звонил с просьбой помочь приобрести наркотик. ДД.ММ.ГГГГ ФИО8 приходил к нему домой в обед, дал 3 000 рублей, просил приобрести у ФИО13, по прозвищу «ФИО13», наркотическое средство. Он знает «ФИО13», тот помогал ему строить магазин. ФИО8 надоедал несколько дней, он ему ничего не обещал. 27 марта утром ФИО8 позвонил в домофон, он вышел на улицу, ФИО8 спросил про «ФИО13», он ответил, что еще его не видел. С 27 на 28 марта ФИО8 звонил ночью, но он не брал трубку, 28 марта около 12 часов к нему зашел сосед ФИО14 Максим, пошли в магазин ФИО1. По дороге опять звонил ФИО8. В 12-20 примерно, он встретил ФИО13 возле Сбербанка. Спросил у него, может ли тот приобрести наркотик. Он сказал, что сможет, знает, где продают. В 2-30 вновь позвонил ФИО8. ФИО1 сказал, чтобы ФИО8 сам подошел к Сбербанку и договорился с «Нафаней». ФИО8 сказал, что не может, просил, чтобы за его деньги ФИО1 взял у «ФИО13» наркотик, а ФИО8 его заберет у ФИО1 дома. Сказал, что заодно вернет долг в магазин 6 000 рублей. Возле Сбербанка стояли он, ФИО14, ФИО15 и «ФИО13». Он с «Нафаней» отходили разговаривать, «ФИО13» спросил сколько нужно наркотика, он сказал, что на 3 000 рублей. «ФИО13» ушел, вернулся минут через 20-ть, передал ему сверток в черном пакете. В пакете был шприц с наркотическим средством, сказал, что это стоит 3 000 рублей. Он отдал деньги, зашел в магазин, сказал ФИО16, что пошел домой. С ФИО14 пошел к своему дому. По дороге ФИО8 позвонил опять, спросил про наркотик. Сказал, что наркотик у него, он идет домой. Возле подъезда встретил Филиппову, она спросила про мать. Находясь на балконе, увидел ФИО8. ФИО8 зашел к нему, достал 6 000 рублей и положил на столик в прихожей. ФИО1 отдал ему наркотик. ФИО8 ушел, следом он с ФИО14. Пошли в магазин, он отдал ФИО16 деньги, она вычеркнула ФИО8 из долговой тетради. ФИО8 в тот же день вечером звонил еще дважды. 30 марта звонил, просил наркотик, он сказал, что больше ничего покупать не будет, ФИО8 просил приобрести наркотик просьбами, уговорами, обманом. Его не интересовало ни количество, ни стоимость. Через 2 месяца к нему приехали сотрудники полиции, провели обыск, ничего не нашли, на освидетельствовании тесты показали, что он наркотики не употребляет. Привезли в отдел, начали говорить, что возбуждено уголовное дело, что он попался с наркотиками, есть возможность избежать ответственности, чтобы он шел и закупался наркотиком у ФИО17 по прозвищу «ФИО17». Он отказался, сказал, что не торговал наркотиками. Его час уговаривали, чтобы начал с ними работать, он не согласился. После проведения проверочной закупки разговаривал с ФИО8 (ФИО8), Он с ФИО14 стоял у подъезда, подошел ФИО8 и сказал, что его «взяли» за сбыт наркотиков. Говорил, что у него ребенок, который может остаться без отца. После чего ФИО8 начал ему названивать по поводу наркотиков. ФИО8 Олега знает около 4 лет, ему 35 - 36 лет. Живут в одном доме <адрес>. Он не отказывается от того, что передал ФИО8 наркотическое средство. Взял у ФИО8 деньги, но это был долг ФИО8 в магазин. На следствии говорил, что нашел наркотик и приготовил, так советовал следователь. Когда его допрашивали, он был под воздействием лекарств, которые принимал в связи с кодированием от алкоголизма, это подтверждено справкой. Следователь печатала протокол, он только подписывал, не читая.

В ходе судебного заседания судом первой инстанции оглашены показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия:

показания подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ: ДД.ММ.ГГГГ он нашел полимерный пакет черного цвета, в котором лежал шприц 10 гр. с наркотическим средством. Он решил присвоить указанный пакет. Придя домой, он спрятал указанный пакет в стенку в комнате. ДД.ММ.ГГГГ К нему домой пришел знакомый, кто именно пришел, не помнит. В разговоре он сказал, что нашел пакет с наркотическим средством, пакет находится у него дома. Знакомый попросил наркотическое средство отдать ему, он согласился и достал пакет. Парень достал из пакета шприц с наркотическим веществом, положил в карман куртки и ушел. Денежные средства, он от парня за наркотик не получал. Вину признает в полном объеме, в содеянном раскаивается (л.д.49-53,т.1).

дополнительные показания подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ: ранее, на допросе в качестве подозреваемого, он показал не точную информацию, поскольку в день допроса находился под воздействием лекарственных пре­паратов после курса кодирования от алкогольной зависимости. На самом деле он в конце сентября 2013 года, точную дату не помнит, так как прошло много времени, находился на рыбалке в районе старой базы Уссури и нашел один куст дикорастущей конопли. После чего он решил, оборвать, верхушечные части, а также листья и молодые побеги указан­ного куста. Там же он решил из конопли приготовить для личного употребления наркотическое средство. Изготовив наркоти­ческое средство, он взял в аптечке шприц на 10 куб, заполнил его наркотическим содержимым и положил в карман куртки. Шприц с наркотическим веществом хранил у себя дома. После чего он рассказал своим знакомым, что находясь на рыбалке, нашёл куст дикорастущей конопли и изготовил наркотическое вещество. Через некоторое время на его сотовый телефон стал звонить один из знакомых, как зовут его знакомого, он не помнит, который про­сил его продать наркотическое средство. Он сказал, будет время - заходи. Так как он в настоящее время не употребляет наркотические средства, решил избавиться от него, а именно продать. Точное число не помнит, но если не ошибается, то ДД.ММ.ГГГГ к нему домой пришел знакомый и в разговоре просил продать наркотик. Он достал пакет со шприцем в комнате, выдавил из шприца наркотическое средство в пачку из-под сигарет и передал в прихожей сверток парню. За этот пакет парень передал ему денежные средства, после чего ушел. Шприц и черный пакет выбросил на кухне в мусорное ведро. Кто именно приходил к нему домой не помнит. В настоящее время наркотики он не употребляет. Вину признает в полном объеме, в содеянном раскаивается (л.д.67-71,т.1).

Вопреки требованиям закона, суд первой инстанции исследовал вышеуказанные протоколы допросов, но не привел в приговоре данные показания ФИО1, а также не привел мотивы? по которым признал в качестве допустимого и достоверного доказательства показания ФИО1 в ходе судебного заседания.

Однако, как следует из материалов дела, показания подсудимого в суде первой инстанции не согласуются с показаниями свидетелей ФИО8, ФИО12 ФИО9 Е.В., ФИО10 В.П., ФИО11, допрошенных в суде первой инстанции, а также письменными материалами дела, которые также судом первой инстанции признаны допустимыми и достоверными.

Так свидетель ФИО8 (данные о личности сохранены в тайне) в суде апелляционной инстанции пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ он был приглашен сотрудниками полиции в качестве покупателя наркотического средства при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». Ранее у ФИО1 уже приобретал наркотики. Перед проведением мероприятия, в присутствии двух участвующих лиц, он был досмотрен сотрудниками полиции. В ходе осмотра предметов и веществ, запрещенных в гражданском обороте, обнаружено не было. После этого ему были вручены деньги в сумме 3000 рублей. Они сравнили врученные купюры с ксерокопиями на листе бумаги. После этого он с присутствующими лицами направился к дому № <адрес> <адрес>, где проживает ФИО1. Подойдя к дому, зашел в подъезд (домофон не работал), поднялся на третий этаж и постучал в дверь. Открыл ФИО1, ФИО8 зашел в коридор и ждал, когда ФИО1 вынесет ему из комнаты наркотическое средство «смолу конопли». ФИО1 наркотик вынес в шприце, выдавил содержимое в целлофановый пакет и отдал ему. Он за наркотик отдал ФИО1 врученные ему оперативными сотрудниками 3000 рублей. После чего вернулся в машину, где при присутствующих выдал приобретенный наркотик. ДД.ММ.ГГГГ звонил ФИО1, хотел купить наркотик, но у него не оказалось, сказал, что будет позже.

В ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции данный свидетель о порядке проведения ОРМ «Проверочная закупка», вручении денег и приобретения наркотического средства у ФИО1 давал аналогичные показания.

Его показания в части приобретения наркотического средства у ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ за 3000 рублей подтверждаются показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО10 из которых следует, что участвовали в ОРМ в конце марта 2014 г. в качестве присутствующих лиц. Сотрудники полиции в их присутствии досмотрели закупщика, ничего запрещенного у него не обнаружили. Вручили ему диктофон, 3000 рублей, купюрами по 1 тыс. рублей. На эти деньги закупщик должен был приобрести наркотическое вещество. Затем закупщик пошел к <адрес> в средний подъезд, за ним в подъезд зашел ФИО10, ФИО9 остался возле подъезда. ФИО10 слышал, как на третьем этаже закупщик постучал в дверь, ему открыл мужчина. Это он понял по голосу. Закупщик зашел в <адрес>, номер квартиры ФИО10 посмотрел после того, как закупщик зашел в квартиру. Закупщик вышел минут через пять, они прошли до машины, где находились сотрудники полиции, закупщик отдал диктофон и сверток с веществом. Пояснил, что приобрел у ФИО1 в свертке наркотическое средство «смолу».

Свидетель ФИО12 Е.П. пояснял в суде первой инстанции: работает сотрудником полиции. Поступила информация, что по адресу: <адрес>, мужчина по имени ФИО1 занимается сбытом наркотического средства- гашишного масла. ДД.ММ.ГГГГ после обеда было проведено ОРМ «Проверочная закупка». Лицо, которое осуществляло закупку, в присутствии 2-х участвующих досмотрели, он вывернул все карманы, показал, что в них ничего запрещенного не было, вручили ему 3000 рублей, диктофон. Затем закупщик пошел по адресу. За ним проследовали участвующие. Вернулись обратно втроем. Снова досмотрели закупщика, изъяли вещество коричневого цвета, опечатали. Изъятое вещество оказалось гашишным маслом. Где находились участвующие лица при ОРМ, лично он не видел, т.к. остался возле <адрес>, а участвующие и закупщик направились дальше. Вернулись они не вместе, а на некотором расстоянии друг от друга. С их слов дошли до подъезда. ФИО9 оставался ждать у подъезда, а ФИО10 вошел в подъезд. Закупщик всегда оставался в поле зрения одного из участвующих. Все действия указали в акте. В отдел вместе с ними поехал и закупщик. ФИО1 он знал, когда тот жил по <адрес>, потом переехал. Поэтому первоначально он был для него неустановленным лицом по имени ФИО1.

Показания данных свидетелей согласуются с письменными материалами дела:

Протоколом осмотра места происшествия <адрес> с участием ФИО1 и фототаблицей, из которых следует, что двухкомнатная квартира расположена на третьем этаже в восьмом подъезда (л.д.86-93,т.1);

Заключением эксперта № (л.д.30-31,т.1), согласно которому вещество, изъятое у ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ является наркотическим средством ... в пересчете на высушенное вещество ... на момент проведения предварительного исследования масса наркотического ... в пересчете на высушенное вещество составляла ....

Кроме того, в суде апелляционной инстанции исследован акт проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что ДД.ММ.ГГГГ проведено ОРМ «Проверочная закупка». В присутствии ФИО9 Е.В. и ФИО10 В.П. был досмотрен ФИО8, у которого ничего запрещенного обнаружено не было. После чего ему вручили денежные средства в сумме 3000 рублей, указав в акте достоинство купюр, их номера и серии. К акту приложена ксерокопия данных денежных купюр. После чего ФИО8 и участвующие лица проследовали к дому №<адрес>. В 15.42 час. К вк.99 по указанному адресу состоялся сбыт наркотического средства неустановленным лицом по имени ФИО1 ФИО8. После чего ФИО8 приобретенное вещество, похожее на наркотическое средство, в присутствии участвующих лиц выдал сотрудникам полиции и пояснил, что данное вещество в вышеуказанное квартире ему сбыл мужчина по имени ФИО1. Изъятое вещество было упаковано, опечатано, скреплено подписями участвующих лиц. Никаких замечаний и дополнений от кого-либо при проведении ОРМ и составлении акта не поступило (л.д.11-12,т.1).

Судебная коллегия не находит оснований к отмене приговора по доводам стороны защиты о том, что свидетель ФИО9 Е.В. давал неправдивые показания, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО2 по следующим основаниям. Так свидетель ФИО2 в суде первой инстанции пояснил, что что с ФИО1 в конце июля 2014 г. ездил на работу к Иванченко Александру в совхоз «Лесозаводский». Зашли в сторожку, там работал ФИО9. В разговоре выяснилось, что он проходил понятым по делу ФИО1. ФИО9 сказал, что присутствовал понятым, когда проходила закупка наркотика в апреле 2014 г. по ул.9 Января. ФИО9 сказал, что во время контрольной закупки ничего не делал, просидел в машине. Человек, который был закупщиком, вышел из машины, затем вернулся, ему вручали диктофон. ФИО9 говорил, что закупщик, когда вернулся, передал сотрудникам полиции какой-то пакетик и ушел. ФИО9 сказал, что часто принимает участие в качестве понятого, ему за это дают деньги. Почему ФИО9 стал им обо всем рассказывать, он не знает.

Однако, свидетель ФИО9 Е.В. в суде первой инстанции, пояснил, что к нему на работу приезжали два человека, один из них подсудимый и уговаривали его изменить показания, предлагали за это заплатить деньги.

Судебная коллегия к показаниям свидетеля ФИО2 относится критически, поскольку данный свидетель длительное время находится в дружеских отношениях с ФИО1, что подтвердил в судебном заседании. Кроме того, данный свидетель не указал в своих показаниях о каком оперативно-розыскном мероприятии шла речь, у кого производилась закупка наркотического средства, по какой причине, ранее незнакомый ему ФИО9, стал рассказывать о своем участии в оперативно-розыскных мероприятиях..

Доводы стороны защиты о признании результатов ОРМ «Проверочная закупка» недопустимым доказательством, в связи с тем, что у ФИО8 при себе имелись еще собственные деньги в сумме 3000 рублей, которые он отдал ФИО1, как долг, судебная коллегия находит несостоятельными. Факт того, что ФИО8 за приобретенное наркотическое средство отдал ФИО1 3000 рублей ДД.ММ.ГГГГ подтвердили как ФИО8, так и осужденный ФИО1. Наличие у ФИО8 и дальнейшую передачу ФИО1 своих личных денег в сумме 3000 рублей в счет оплаты долга нельзя признать основанием для признания результатов ОРМ «Проверочная закупка» недопустимым доказательством. В соответствии с нормами закона перед проведением ОРМ закупщику предлагается выдать запрещенные к обороту предметы. Таковых у него не обнаружено, что подтверждено актом от ДД.ММ.ГГГГ г., а также показаниями присутствующих при ОРМ лиц ФИО9 и ФИО10. Сомнений в том, что ФИО8 приобрел у ФИО1 наркотическое средство за счет денежных средств, выданных ему сотрудниками полиции, сомнений не вызывает.

Доводы стороны защиты о том, что свидетели ФИО16 О.В., ФИО14 М.Н. и ФИО8 подтвердили показания ФИО1в части того, что ФИО8 передал ФИО1 деньги не на наркотическое средство, а в качестве возврата долга в сумме 6000 рублей, судебная коллегия находит несостоятельными.

Так свидетель ФИО16 О.В. в суде первой инстанции поясняла, что подсудимый её сожитель. ДД.ММ.ГГГГ к ним пришел сосед ФИО8 Олег. ФИО1 с ним говорил на балконе. Затем она увидела, как ФИО8 передавал деньги ФИО1. ФИО8 должен был в их магазин деньги, поэтому она спросила ФИО1: «Эти деньги в магазин?» Он ответил, что деньги на «дело», он передаст их ФИО13, ФИО8 просил у ФИО13 приобрести наркотики. 28 марта в обед видела, как ФИО1 разговаривал на улице с ФИО14, ФИО15 и ФИО13 (прозвище «ФИО13»), затем ФИО13 отошел, а она ушла в магазин. Через некоторое время ФИО1 зашел в магазин и сказал, что пойдет домой. Около 17 часов ФИО1 вернулся в магазин и отдал 6000 рублей - долг ФИО8, она вычеркнула его долг из тетради. Долг 6000рублей сложился из того, что ФИО8 брал продукты в магазине, еще он у ФИО1 просил в долг деньги. ФИО1 занимал ему два раза по 3000 рублей. У неё есть долговая тетрадь, в которой записаны все должники. Продавцы дают в долг только знакомым. За ним еще остался долг 370 рублей.

Однако, свидетель ФИО8 пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ приобрел у ФИО1 наркотик за 3000 руб., а также в счет возврата долга передал ФИО1 3000 руб., которые ранее занимал лично у ФИО1 для приобретения лекарственных препаратов. За несколько дней до ОРМ деньги ФИО1 для при обретения наркотика не передавал. Всего у ФИО1 занимал деньги два раза по 3000 руб., всего 6000 руб. Из них 3000 руб. отдал через несколько дней после займа, а оставшуюся сумму 3000 руб. отдал ДД.ММ.ГГГГ

В материалах дела имеется тетрадь с надписью « Долги. Огонек», с которой со слов свидетеля ФИО16 О.В. и осужденного ФИО1, записаны долги граждан перед магазином, а именно когда покупатели брали в магазине товары в долг.

Однако, как следует из показаний свидетеля ФИО8, деньги он занимал лично у ФИО1, а не брал товары в магазине.

Кроме того, в ходе предварительного следствия ФИО1 не говорил о том, что ему кто-либо, в том числе свидетель ФИО8, должны были деньги, которые ему принесли ДД.ММ.ГГГГ домой. Указанная тетрадь также стороной защиты в ходе предварительного следствия не приобщалась, ходатайств о приобщении данной тетради к материалам дела, либо допросе свидетеля ФИО16 О.В. не заявляли.

Только при ознакомлении с материалами дела, ФИО1 и его защитником было заявлено ходатайство о допросе дополнительного свидетеля ФИО16 О.В. Данное ходатайство следователем рассмотрено и вынесено процессуальное решение.

Кроме того, судебная коллегия считает указанную тетрадь недопустимым доказательством, поскольку данная тетрадь не прошнурована, листы дела не пронумерованы, из текста данной тетради невозможно сделать вывод когда и кем выдавались денежные средства либо товары гражданам, а также даты возврата денежных средств.

Свидетель ФИО14 М.Н. в суде первой инстанции подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ находился в квартире ФИО1, когда к нему пришел ФИО8 и они о чем-то разговаривали в прихожей. Когда ФИО8 ушел, ФИО14 С.Н. вышел в прихожую и увидел на столе деньги, о которых ФИО1 ему сказал, что это вернули долг. При этом свидетель не смог указать сумму денежных средств. Данные показания не опровергают показания свидетеля ФИО8 о том? что ФИО1 продал ему наркотическое средство за 3000 руб.

Как уже говорилось ранее, факт передачи ФИО8 ФИО1 денежных средств в сумме 3000 рублей за наркотическое средство подтверждено в ходе судебного разбирательства показаниями указанных лиц и письменными доказательствами.

Кроме того, факт передачи в магазин ФИО1 денежных средств в сумме 6000 рублей, полученных от ФИО8, не опровергают факта продажи наркотического средства, а только могут подтверждать, что полученными от продажи наркотического средства денежными средствами ФИО1 распорядился по своему усмотрению.

Доводы стороны защиты о провокации со стороны ФИО8, сотрудников полиции не нашли своего подтверждения как в ходе судебного разбирательства суда первой инстанции, так и в ходе судебного следствия суда апелляционной инстанции.

Так свидетель ФИО8 пояснял, что ранее неоднократно приобретал у ФИО1 наркотические средства. ДД.ММ.ГГГГ он спрашивал у ФИО1 наркотическое средство, но ФИО1 ему сообщил, что наркотика у него сейчас нет, будет позже. При этом, вопреки доводам стороны защиты, данный свидетель не подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ действовал по указанию сотрудников полиции, а не по собственной инициативе. Наоборот, как следует из показаний данного свидетеля именно ДД.ММ.ГГГГ он на добровольной основе был привлечен сотрудниками полиции в качестве закупщика при проведении ОРМ «Проверочная закупка».

Кроме того, судом достоверно установлено, что когда утром ДД.ММ.ГГГГ ФИО8 пытался звонить по телефону ФИО1, разговор между ними не состоялся. Таким образом, не нашло своего подтверждения утверждение стороны защиты о провокационных действиях ФИО8.

Ссылки стороны защиты о том, что свидетели защиты опровергли показания свидетелей обвинения о порядке проведения ОРМ «Проверочная закупка» судебная коллегия находит несостоятельными.

Свидетель ФИО6 в суде первой инстанции на вопросы защитника пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ пришла к дому ФИО19 матери ФИО1, чтобы дать ей деньги для приобретения вещей в Китае, пришел ФИО1 с парнем по имени ФИО18, спросила у ФИО1, где мама, он сказал, что должна подойти. ФИО1 с парнем пошел к нему домой, она осталась ждать возле дома. Видела, как ФИО1 с ФИО18 курили на балконе, в этот момент проходил ФИО8, позвонил в домофон, ему открыли дверь в подъезд. Через 7-10 минут ФИО8 вышел, поздоровался и ушел. Потом через некоторое время ФИО1 с ФИО18 вышли из подъезда. После того как в подъезд зашел ФИО8, никто в него больше не заходил. Данные события были 28 марта, так как ФИО19 28 марта, ехала в Китай. ФИО8 знает давно, учились в одной школе.

Однако, на вопросы государственного обвинителя данный свидетель пояснила, что не помнит когда звонила по поводу покупок ФИО19 в 2014 г., т.к. такие мелочи не запоминает. Однако, ДД.ММ.ГГГГ помнит поминутно, т.к. в тот день шла из больницы и хотела позвонить по телефону. Кроме того, пояснила, что из всех дат хорошо помнить ДД.ММ.ГГГГ

Таким образом, показания данного свидетеля вызывают сомнения у судебной коллегии, поскольку спустя длительное время ( ее попросили быть свидетелем только ДД.ММ.ГГГГ) ФИО6 смогла указать точное время когда находилась возле подъезда ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ по абсолютно ординарному событию, т.к. ранее довольно часто просила мать осужденного привезти вещи из Китая. При этом, свидетель указала, что другие даты и время когда договаривалась с матерью ФИО1 о покупке вещей и передачи ей денег для этого, не помнит, т.к. «такие мелочи не запоминает». Судебная коллегия учитывает при этом, что данный свидетель находилась в дружеских отношениях с семьей ФИО1 в течение продолжительного времени около 10 лет. Кроме того, показания данного свидетеля опровергаются показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9 Е.В., ФИО10 В.П., которые согласуются между собой, не имеют противоречий и подтверждаются актом проведения ОРМ «Проверочная закупка».

Доводы стороны защиты о неправдивости показаний свидетеля ФИО8 в части того, что он свободно прошел в подъезд дома подсудимого, т.к. домофон не работал из-за отключения электроэнергии, что, якобы опровергается представленными стороной защиты в суд апелляционной инстанции справками, судебная коллегия находит необоснованными. Мнение свидетеля о причине неисправности домофона либо иной причине свободного доступа в подъезд являются его субъективным мнением, но не опровергают факта продажи ему в квартире ФИО1 наркотических средств.

Доводы стороны защиты о том, что материалы оперативно-розыскного мероприятия получены с нарушением закона, а именно оформлены после проведения «проверочной закупки» вызывают сомнение, не может быть принято во внимание, поскольку при проведении оперативно-розыскного мероприятия каких-либо нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»допущено не было.

Результаты ОРМ органами предварительного расследования приобщены к материалам уголовного дела на основании постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности.

Решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» было принято в рамках оперативно-розыскной деятельности, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность в отношении лица, которое причастно к незаконному обороту наркотических средств.

Действия сотрудников правоохранительных органов были направлены на пресечение и раскрытие преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, и изобличение причастного к этому лица, что соответствует положениям Закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

На основании вышеизложенных доказательств судебная коллегия пришла к выводу о том, что показания ФИО1 в ходе предварительного следствия являются достоверными, поскольку они не противоречат другим полученным в ходе судебного разбирательства доказательствам.

Доводы ФИО1 в суде первой инстанции при изменении показаний, о том, что он в ходе предварительного следствия находился под воздействием лекарственных препаратов, поэтому его показания являются недопустимым доказательством, судебная коллегия находит несостоятельными. Аналогичные доводы ФИО1 приводил при изменении показаний в ходе предварительного следствия при допросе ДД.ММ.ГГГГ и говорил об истинности своих новых показаний. Однако, как следует из медицинских документов, представленных стороной защиты в суд первой инстанции, лечение ФИО1 начал проходить ДД.ММ.ГГГГ г., а первичный допрос проведен ДД.ММ.ГГГГ (л.д.49-53,т.1) в присутствии защитника. При этом никаких возражений либо замечаний по поводу данного следственного действия со стороны ФИО1 либо его защитника не прозвучало.

Таким образом, судебная коллегия считает, что показания ФИО1 в суде первой инстанции являются недостоверными и направлены на то, чтобы смягчить ответственность за содеянное.

Доводы стороны защиты о нарушениях, допущенных следователем при предъявлении ФИО1 обвинения судебная коллегия находит несостоятельными по следующим основаниям.

Представленные стороной защиты в суде первой инстанции копии постановлений о привлечении в качестве обвиняемого содержат изменения в части размера наркотического средства: в одном постановлении указано «в крупном размере», в другом – «в значительном размере». Доводы стороны защиты, что следователем произведена подмена первого листа постановления, а сторона защиты и подсудимый были ознакомлены в старом варианте, отличающемся от текста обвинительного заключения, не соответствуют действительности.

Как следует из материалов дела (т.1 л.д.133-134) ДД.ММ.ГГГГ в тексте постановления о привлечении в качестве обвиняемого ФИО1 размер наркотического средства указан «в значительном размере», что соответствует тексту обвинительного заключения (т.1 л.д.182). На каждом листе постановления о привлечении в качестве обвиняемого имеются подлинные подписи обвиняемого и его защитника. Данный факт сторонами не оспаривался.

Допрошенный в суде первой инстанции свидетель следователь ФИО7 пояснила, что могла допустить в тексте постановления ошибки, но своевременно их исправила, и обвинение ФИО1 было предъявлено в том виде, в котором указано в материалах дела.

Таким образом, судебная коллегия полагает, что нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования по делу не установлено.

На основании вышеуказанных доказательств суд апелляционной инстанции считает, что вина ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.»б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, полностью доказана.

Судом первой инстанции действия ФИО1 были переквалифицированы с ч.3 ст.30, п.»б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, на ч.5 ст.33,ч.3 ст.30,ч.1 ст.228 УК РФ, как покушение на преступление, т.е. умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконное приобретение наркотических средств, совершенные в форме пособничества, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, однако, при этом в нарушение требований уголовно-процессуального закона судом не приведены никакие мотивы принятого решения. Судебная коллегия пришла к выводу, что в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции данные выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Исследованные в ходе судебного разбирательства и вышеприведенные доказательства свидетельствуют о том, что ФИО1 действовал с умыслом, направленным на распространение наркотических средств. Так, он наркотическое средство, приготовленное к сбыту, хранил по своему месту жительства и в дальнейшем продал его ФИО8, полученными денежными средствами распорядился по своему усмотрению. Кроме того, умысел ФИО1 на распространение наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО11.

Так свидетель ФИО8 пояснял, что ранее неоднократно приобретал у ФИО1 наркотические вещества. ДД.ММ.ГГГГ обратился именно к ФИО1, т.к. достоверно знал, что он занимается сбытом наркотических средств.

Свидетель ФИО11 (данные о личности сохранены в тайне) в суде первой инстанции подтвердил, что в прошлом году в январе покупал у ФИО1 за 600 рублей коробок «химки», смесь табака с гашишным маслом по адресу: <адрес>, в подъезде, этаж третий.

Вопреки доводам стороны защиты, показания свидетелей ФИО14 М.Н., ФИО15 В.В., ФИО16 О.В. подтверждают только, что они видели как ДД.ММ.ГГГГ около магазина «<адрес>», как ФИО1 в стороне от других разговаривал о чем-то с парнем по прозвищу «ФИО13», затем последний ушел. Вернулся через некоторое время и передал ФИО1 черный пакет. При этом, в ходе предварительного следствия ФИО1 данную версию не выдвигал, данные свидетеля, у кого якобы приобрел наркотическое средство для ФИО8, не сообщал, ходатайств о его розыске либо допросе не заявлял. Однако, данные показания не подтверждают доводы стороны защиты о квалификации действий ФИО1 как пособника в приобретении наркотического средства, поскольку из показаний свидетелей не следует в связи с каким умыслом и каким мотивом действовал ФИО1 и указанное ими лицо. Как следует из показаний свидетеля ФИО8, он не знал, где ФИО1 берет наркотические средства, последний ему об этом не говорил. Кроме того, в соответствии со ст. 252 ч.2 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Органами предварительного следствия ФИО1 не вменялось незаконное приобретение наркотического средства.

В ходе предварительного следствия и судебного заседания не доказывался факт передачи ФИО1 гражданином по прозвищу «ФИО13» наркотического средства.

Доводы стороны защиты о том, что свидетели ФИО14 М.Н., ФИО15 В.В., ФИО2, ФИО6 ФИО16 О.В. подтверждают невиновность ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении, судебная коллегия находит необоснованными.

Проверив показания вышеуказанных свидетелей судебная коллегия пришла к выводу об их недостоверности, поскольку показания названных свидетелей противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. Кроме того, ФИО16 О.В. является близким человеком осужденному ФИО1 (сожитель), а другие свидетели - друзьями семьи, в связи с чем заинтересованы в судьбе последнего и благополучном для него исходе дела.

При назначении наказания, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО1, его состояние здоровья, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

ФИО1 на учете у психиатра и нарколога не состоит (л.д.159, 161,т.1), по месту жительства и работы характеризуется положительно, ранее судимый за совершение тяжкого и особо тяжкого преступления в сфере незаконного оборота наркотиков. В соответствии со ст. 18 ч.3 п.»б» УК РФ в действиях ФИО1 имеется особо опасный рецидив.

Смягчающих обстоятельств судебной коллегией не установлено, отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, судебная коллегия не находит оснований для применения при назначении наказания ФИО1 правил, предусмотренных ст. 64 УК РФ либо ст. 73 УК РФ, а также ч.6 ст. 15 УК РФ, и полагает, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества.

При этом при назначении наказания судебная коллегия учитывает правила ст.ст. 66 ч.3, 68 ч.2 УК РФ.

С учетом соразмерности назначенного наказания содеянному, судебная коллегия не усматривает необходимости в назначении дополнительного наказания в виде штрафа, поскольку для исправления осужденного считает достаточным назначение наказания в виде лишения свободы.

Вопреки доводам защитника в соответствии с п.13 п.п.2 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания РФ «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной Войне 1941-1945 г.г.» от ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия не находит оснований для освобождения ФИО1 от наказания.

Вопрос о вещественных доказательствах подлежит разрешению в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 307-309, 389.15, 389.28, 389.31, 389.32 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОРИЛА:

Апелляционное представление удовлетворить частично.

Приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 03 июня 2015 года в отношении ФИО1 – отменить.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п.»б» ч.3 ст.228.1 УК РФ и назначить наказание с учетом ч.2 ст.68 УК РФ в виде восьми лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Меру пресечения – подписку о невыезде и надлежащем поведении – отменить, ФИО1 взять под стражу

Срок наказания ФИО1 исчислять с момента его фактического задержания.

Вещественные доказательства: ...), хранящееся в камере хранения вещественных доказательств МО МВД России «Лесозаводский», уничтожить.

Апелляционный приговор вступает в законную силу со дня провозглашения и может быть обжалован в вышестоящий суд в соответствии с главами 47.1, 48.1 УПК РФ.

Председательствующий Н.Ю.Хромина

Судьи О.А.Полякова

С.В.Николина