Дело № 22-4643/2021, апелляция

Судья ФИО11 Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

1 декабря 2021 года г. Владивосток

Приморский краевой суд в составе:

председательствующего судьи ФИО8,

с участием прокурора ФИО12

защитника – адвоката ФИО4, представившей удостоверение №, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

осужденного ФИО1 (посредством системы видеоконференц-связи),

при секретаре ФИО5,

рассмотрел в открытом судебном заседании в апелляционном порядке уголовное дело с апелляционным представлением и.о. Лесозаводского межрайонного прокурора ФИО6 и с апелляционной жалобой с дополнениями осужденного ФИО1 на приговор Лесозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, проживающий по адресу: <адрес>, <адрес>, судимый:

- ДД.ММ.ГГГГ Лесозаводским районным судом <адрес> по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 240 часам обязательных работ, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 240 часам обязательных работ, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно к 400 часам обязательных работ;

- ДД.ММ.ГГГГ Лесозаводским районным судом <адрес> по ч.2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

- ДД.ММ.ГГГГ Лесозаводским районным судом <адрес> по п.п. «в, г» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

- ДД.ММ.ГГГГ Лесозаводским районным судом <адрес> по ч.2 ст. 159 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;

- ДД.ММ.ГГГГ Лесозаводским районным судом <адрес> по ч.2 ст. 159, ч.2 ст. 159, ч.2 ст. 159, ч.2 ст. 159 УК РФ, с применением ч.2 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года;

- ДД.ММ.ГГГГ Лесозаводским районным судом <адрес> по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы, с применением ч. 4 ст. 74 УК РФ и отменой условного осуждения по приговорам Лесозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ; на основании ст. 70 УК РФ окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

осужден:

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по эпизоду в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 8 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по эпизоду в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 8 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Лесозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п. «б» ч. 3¹ ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей и отбытие наказания с ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ст. 72 ч. 3³ УК РФ.

Гражданские иски удовлетворены, взыскано с ФИО1 в пользу Потерпевший №1 в счет возмещения материального ущерба 200000 рублей, в пользу Потерпевший №2 в счет возмещения материального ущерба 18984 рубля 55 копеек.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств в порядке ст.81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи ФИО8, выслушав мнение прокурора ФИО13 указавшей о необходимости изменить приговор суда по доводам апелляционного представления, в остальной части полагавшей приговор оставить без изменения и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, выслушав осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО4, поддержавших доводы апелляционной жалобы с дополнениями, просивших отменить приговор, направить материалы уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба потерпевшей Потерпевший №1

Преступление совершено в период с 08 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ до 18 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Он же признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба потерпевшему Потерпевший №2

Преступление совершено в период с 00 часов 01 минуты ДД.ММ.ГГГГ до 20 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 полностью согласился с предъявленным ему обвинением и поддержал ранее заявленное ходатайство о рассмотрении уголовного дела без проведения судебного разбирательства.

Приговор в отношении ФИО1 постановлен в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

В апелляционном представлении и.о. Лесозаводского межрайонного прокурора ФИО6. считает приговор суда незаконным, по следующим основаниям.

Отмечает, что в нарушение требований п.4 ст.304 УПК РФ и п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 «О судебном приговоре», во вводной части приговора не отражены сведения о наличии судимости по приговору Лесозаводского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым ФИО1 признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 УК РФ с назначением наказания по совокупности преступлений в виде 400 часов обязательных работ. Указывает, что наказание по этому приговору отбыто осужденным ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем, на момент совершения преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, судимость не погашена.

С учётом требований ст. 18 УК РФ и п. «а» ч. 1 ст. 69 УК РФ, усматривает в действиях ФИО1 наличие рецидива преступлений, который является отягчающим обстоятельством, что судом первой инстанции не было учтено при назначении наказания.

Просит приговор изменить, отразив во вводной части приговора сведения о наличии судимости по приговору Лесозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, и признать в действиях ФИО1 наличие рецидива преступлений по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по эпизоду в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ), назначив справедливое наказание с учетом положений ст.ст. 60, 68 УК РФ.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный ФИО1 не согласился с приговором. Указывает, что предыдущий приговор Лесозаводского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ не вступил в законную силу на момент вынесения настоящего приговора от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку уголовное дело находилось на рассмотрении в суде апелляционной инстанции по его жалобе. В этой связи полагает, что вывод суда первой инстанции о применении ч. 5 ст. 69 УК РФ не соответствует требованиям закона, и предыдущий приговор не мог учитываться при определении ему окончательного наказания. Просит приговор отменить, направить материалы дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Возражения на апелляционное представление и апелляционную жалобу не поступали.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы с дополнениями, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 389⁹ УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 постановлен в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, без исследования доказательств, с полным признанием осужденным своей вины. Требования, предусмотренные ст. ст. 314-316 УПК РФ о порядке проведения судебного заседания и постановления приговора, соблюдены.

В соответствии со ст. 317, пунктами 2,3,4 и 5 ст. 389¹⁵ УПК РФ приговор, постановленный в особом порядке судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, может быть обжалован в связи: с существенным нарушением уголовно-процессуального закона; неправильным применением уголовного закона; несправедливостью приговора; выявлением обстоятельств, указанных в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 статьи 237 настоящего Кодекса.

Описательно-мотивировочная часть обжалуемого приговора не противоречит положениям ч. 8 ст. 316 УПК РФ. При ознакомлении с материалами дела в присутствии защитника, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 315 УПК РФ ФИО1 добровольно заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Как он, так и его защитник полностью соглашались с предъявленной квалификацией преступления, данная позиция была выражена также и в судебном заседании. Условия постановления приговора без исследования доказательств были разъяснены, и с ними ФИО1 согласился.

Действия ФИО1 правильно квалифицированы по двум преступлениям, совершенным в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ и в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 2 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Данная квалификация сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывает. Оснований к оправданию осужденного либо к переквалификации его действий не усматривается.

Наказание за данные преступления назначены судом в строгом соответствии с действующим законодательством. При этом суд учёл общие принципы назначения наказания, предусмотренные статьями 6, 60 УК РФ, положения ч. 5 ст. 62 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающих обстоятельств, данные, характеризующие личность осужденного ФИО1, а так же влияние назначенного наказания на исправление осужденного и положение его семьи.

Смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с частями 1 и 2 ст.61 УК РФ признаны активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении малолетних детей, состояние здоровья, частичное возмещение ущерба, полное признание вины, раскаяние в содеянном.

Вместе с тем, судом первой инстанции при постановлении приговора нарушены требования уголовного и уголовно-процессуального закона, о чем обоснованно изложено в апелляционном представлении.

Так, согласно требованиям п. 4 ст.304 УПК РФ, во вводной части приговора должны быть указаны данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела, к которым относятся сведения о предыдущих судимостях

Однако во вводной части оспариваемого приговора отсутствуют сведения о том, что ФИО1 осужден приговором Лесозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч.2 ст.159, ч.2 ст.159, ч.2 ст.69 УК РФ к 400 часам обязательных работ. Поскольку это наказание отбыто осужденным лишь ДД.ММ.ГГГГ, следовательно, применительно к преступлению, совершенному ФИО1 в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, данная судимость не погашена и влияет на назначение наказания.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции полагает, что во вводную часть приговора необходимо внести изменения и указать вышеперечисленные сведения о судимости.

Кроме того, судом первой инстанции допущены нарушения уголовного закона при решении вопросов о назначении наказания.

Так, согласно приговору, судом не установлено обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1 Однако суд первой инстанции необоснованно не признал наличие рецидива преступлений в действиях ФИО1 по преступлению, совершенному в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, поскольку последний совершил умышленное преступление средней тяжести, будучи судимым за ранее совершенное умышленное преступление средней тяжести по приговору Лесозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ по ч.2 ст.159, ч.2 ст.159, ч.2 ст.69 УК РФ к 400 часам обязательных работ. Данное наказание отбыто ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 33), то есть на момент совершения вышеуказанного преступления, судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ не погашена.

Согласно ст.18 УК РФ, рецидивом преступлений признаётся совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

В соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, рецидив является отягчающим наказание обстоятельством, что по смыслу требований ст.68 УК РФ, влечет за собой назначение более строгого наказания.

Таким образом, приговор в этой части подлежит изменению, и суд апелляционной инстанции полагает необходимым признать рецидив преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО1 за преступление, совершенное в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ. Высказанные в апелляционном судебном заседании возражения ФИО1 против доводов представления относительно наличия у него рецидива преступлений, являются несостоятельными в силу вышеизложенных причин.

Кроме того, при назначении наказания, в нарушение ч. 3 ст. 60 УК РФ, суд учел, что ФИО1 ранее судим. Данное указание подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Исключение указания на это обстоятельство влечет смягчение наказания за преступление, предусмотренное ч.2 ст.159 УК РФ, совершенное в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ. Соответственно, смягчению подлежит и наказание, назначенное по совокупности преступлений.

Вместе с тем, исключение из приговора указания на то, что ФИО1 ранее судим, учитывая признание рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание за преступление, совершенное в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, не влечет смягчения наказания за это преступление.

В соответствии с п. 9 ч.1 ст.389²⁰ УПК РФ, допущенные судом нарушения могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке путем внесения изменений в соответствующие части приговора.

Назначая наказание за преступление в виде реального лишения свободы, суд обоснованно указал на личность подсудимого, обстоятельства совершения преступлений, степень и характер их общественной опасности. Данные выводы суда основаны на материалах уголовного дела, в том числе, характеризующем материале, исследованном в судебном заседании.

Апелляционные доводы осужденного ФИО1 о том, что суд необоснованно назначил наказание с применением положений ч.5 ст.69 УК РФ, поскольку предыдущий приговор Лесозаводского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ не вступил в законную силу, являются несостоятельными и основаны на неправильном толковании автором жалобы норм уголовного закона.

Так, согласно п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при назначении наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ значение имеет не момент вступления предыдущего приговора в законную силу, а время его вынесения, поэтому правила части 5 статьи 69 УК РФ применяются и в том случае, когда на момент постановления приговора по рассматриваемому делу первый приговор не вступил в законную силу.

С учётом изложенного, решая вопрос о назначении ФИО1 окончательного наказания, судом первой инстанций правильно применены положения ч. 5 ст. 69 УК РФ. Кроме того, приговор Лесозаводского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ после его рассмотрения судом апелляционной инстанции вступил в законную силу ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы с дополнениями удовлетворению не подлежат.

Изложенные осужденным в апелляционном судебном заседании доводы о том, что предварительное следствие было проведено неправильно и он вынужденно признал вину, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку уголовное дело в суде первой инстанции было рассмотрено в порядке главы 40 УПК РФ, при полном признании ФИО1 своей вины. В этой связи, суд апелляционной инстанции не вправе исследовать доказательства, подтверждающие или опровергающие обвинение, и не оценивает доводы относительно несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Лесозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Во вводной части приговора указать на судимость по приговору Лесозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО1 осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 240 часам обязательных работ, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 240 часам обязательных работ, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно к 400 часам обязательных работ.

Признать обстоятельством, отягчающим наказание за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ (совершенное в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ) - рецидив преступлений.

Исключить из приговора при назначении наказания указание на то, что ФИО1 ранее судим, и смягчить ему наказание за преступление, предусмотренное ч.2 ст.159 УК РФ, совершенное в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ – до 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Считать ФИО1 осужденным:

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению, совершенному в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению, совершенному в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 8 месяцам лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений назначить наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Лесозаводского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ окончательно назначить наказание в виде 6 лет 10 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление удовлетворить, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном гл. 47¹ УПК РФ. Кассационные жалоба, представление, могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии данного судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий ФИО14 ФИО8