Дело № 22-443/2018, апелляция

Судья Шупейко В.В. Дело № 22-44318

г. Владивосток 25 января 2018 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе председательствующего Саликова М.М.,

судей Николаенко Е.Ю., Савочкиной Е.Н.,

при секретаре ФИО4,

с участием прокурора Савеловой Д.А.,

осужденного [СКРЫТО] Е.С., принявшего участие в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи,

защитника-адвоката Овчинниковой Г.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника-адвоката Ващенко Е.А. и осужденного [СКРЫТО] Е.С. на приговор Пожарского районного суда Приморского края от 30.11.2017 года, которым

[СКРЫТО] Евгений Сергеевич, 25.05.1990 года рождения, уроженец с. Нагорное Пожарского района Приморского края, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее образования, холостой, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, зарегистрированный по адресу: <адрес>, <адрес>, <адрес>, судимый:

10.07.2015 Пожарским районным судом Приморского края по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы, в соответствии со ст.73 УК РФ, условно, с испытательным сроком 3 года. Постановлением Пожарского районного суда Приморского края от 28.09.2017 условное осуждение отменено и постановлено отбывать наказание в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

осужден:

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Пожарского районного суда Приморского края от 10.07.2015 и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказание постановлено исчислять с 30.11.2017. Зачтено в срок отбытия наказания наказание, отбытое по приговору Пожарского районного суда Приморского края от 10.07.2015 с 28.09.2017 по 29.11.2017, и время содержания под стражей с 24.07.2017 по 29.11.2017 включительно.

Взыскано с [СКРЫТО] Е.С. в федеральный бюджет судебные издержки – оплату услуг адвоката в ходе предварительного следствия и в суде в сумме 9680 рублей.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Саликова М.М., выступление осужденного [СКРЫТО] Е.С. и защитника-адвоката Овчинниковой Г.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Савеловой Д.А., полагавшую изменить приговор в отношении осужденного, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

[СКРЫТО] Е.С. осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств: каннабиса (марихуаны) – в крупном размере, общей массой в пересчете на высушенное вещество 872,8 грамма.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе адвокат Ващенко Е.А. в интересах осужденного [СКРЫТО] Е.С. выражает несогласие с приговором, считает, что суд сделал неправильные выводы по делу, постановив приговор на сомнительных доказательствах. Указывает на то, что летняя кухня, где обнаружили наркотическое средство, не закрывается и имеет свободный доступ для любого постороннего человека. В доме никто не проживает, дом не охраняется, при обнаружении наркотических средств [СКРЫТО] Е.С., сразу сказал, что они ему не принадлежат. Впоследствии [СКРЫТО] Е.С. узнал, что наркотические средства в его пустующем доме спрятал ФИО22, который требовал вернуть наркотические средства, не веря, что их изъяли сотрудники полиции. Показания [СКРЫТО] Е.С. подтвердили свидетели ФИО23, которые пояснили, что [СКРЫТО] Е.С. в доме не проживал, доступ в дом и летнюю кухню свободный, а ФИО24 избивал [СКРЫТО] Е.С., из-за изъятых наркотических средств. Автор апелляционной жалобы указывает, на то, что суд не поверил показаниям [СКРЫТО] Е.С. данные им в судебном заседании, а принял во внимание показания данные в ходе предварительного следствия и протокол проверки показаний на месте, хотя [СКРЫТО] Е.С. неоднократно пояснял, что давал показания под психологическим давлением оперативного сотрудника. Защитник обращает внимание на то, что из трех кустов конопли [СКРЫТО] Е.С. не смог бы собрать 872,8 гр. наркотического средства, на месте, где указал [СКРЫТО] Е.С., установили только точку координат, но не обнаружили остатки растений. Адвокат делает вывод, что [СКРЫТО] Е.С. выдумал показания данные им в ходе предварительного следствия, оговорив себя. Ссылаясь на ст. 77 УПК РФ защитник указывает, что признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств, однако такой совокупности по делу нет. Понятые ФИО25 в судебном заседании подтвердили, что [СКРЫТО] Е.С. в селе практически не появлялся, пояснив сотрудникам полиции, что растительное вещество ему не принадлежит. Автор апелляционной жалобы утверждает, что суд принял во внимание и дал оценку показаниям свидетелей ФИО26 не полностью, а частично и только в той части, которая выгодна стороне обвинения, объективно не оценив показания, нарушив принцип беспристрастности. Защитник полагает, что к показаниям сотрудника полиции ФИО14 следует отнестись критически, поскольку он заинтересован в исходе дела, проводил оперативные мероприятия, осуществлял изъятие, осмотр места происшествия и составлял процессуальные документы, представленные в качестве доказательств. Указывает, что показания ФИО27 в части того, что [СКРЫТО] Е.С. сразу сообщил о принадлежности ему наркотических средств, опровергли в судебном заседании двое свидетелей-понятых. Просит приговор Пожарского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении [СКРЫТО] Е.С. отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный [СКРЫТО] Е.С. выражает несогласие с приговором, указывает, что преступление, за которое он осужден, совершил ФИО28. Он не знал, что по месту его жительства находятся наркотические средства, он говорил сотрудникам полиции, что конопля не его, но сотрудники полиции сказали, что если он будет отрицать вину, то его действия будут квалифицированы по более тяжкой статье, поэтому он себя оговорил. В дом по месту его жительства часто проникали посторонние, он несколько раз обнаруживал следы проникновения, а соседи видели во дворе его дома ФИО31 и ФИО32 и его мама заставала ФИО30 в их летней кухне. Позже его встретил ФИО29, который потребовал вернуть изъятую коноплю и избил его, угрожая, что в случае обращения к сотрудникам полиции, он его убьет. Его тетя ФИО34 видела, как ФИО33 заставлял его вернуть изъятое. По данному факту он обращался к участковому. После чего он уехал на заработки в с. Черниговка, поскольку преступление не совершал и не мог терпеть притеснения со стороны ФИО35. Автор апелляционной жалобы указывает, что не может доказать свою невиновность, так как юридически не грамотный. Осужденный обращает внимание, на то, что его мама не работает, пенсии у неё нет, нуждается в материальной поддержке, а его малолетняя дочь также нуждается в его поддержке и внимании. Считает, что свидетель ФИО40 оговорила, сказав, что он злоупотребляет спиртными напитками и является наркоманом. Указывает, что свидетель ФИО41 его так же оговорил. Полагает, что за время нахождения в условиях следственного изолятора он поменял взгляды на жизнь и преступления совершать не будет.

В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Ващенко Е.А. и осужденного [СКРЫТО] Е.С. государственный обвинитель Червонопрапорный Р.В. просит приговор Пожарского районного суда Приморского края от 30.11.2017 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции подлежит изменению.

Виновность [СКРЫТО] Е.С. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, по факту незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции [СКРЫТО] Е.С. вину в инкриминируемом преступлении не признал, пояснив, что наркотическое средство, изъятое в его доме и в летней кухне – ему не принадлежит. Он считает, что наркотическое средство принадлежит ФИО39 который имеет доступ в его дом и который после изъятия наркотических средств, приходил к нему и требовал их вернуть. В ходе предварительного следствия он оговорил себя, поскольку его запугали сотрудники полиции.

В опровержение позиции осужденного судом подробно изложены и оценены в приговоре показания самого [СКРЫТО] Е.С., данные им в качестве подозреваемого 24.10.2016 и обвиняемого 27.10.2016, где он полностью признавая вину, пояснял, что в период с 1 по 5 октября 2016 года в лесном массиве с. Нагорное он обнаружил три высоких куста конопли в высушенном состоянии. Он принес коноплю к себе домой, оборвав с нее боковые стебли и листья, хранил их в кухне, в бане и в доме. Домой к нему 19.10.2016 приехали сотрудники полиции и изъяли коноплю.

В соответствии с требованиями п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привел в приговоре мотивы, по которым он признал достоверными одни доказательства и отверг другие. Так, в частности, суд дал мотивированную оценку изменению показаний [СКРЫТО] Е.С. и правомерно в основу приговора положил показания [СКРЫТО] Е.С. данные им в ходе предварительного следствия.

Тот факт, что данная судом оценка доказательствам не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом закона при оценке доказательств, предвзятости и необъективности суда при рассмотрении уголовного дела.

При этом, все допросы [СКРЫТО] Е.С. в качестве подозреваемого, обвиняемого проводились в присутствии защитника, допущенного к участию в деле в установленном законом порядке. Перед проведением допросов [СКРЫТО] Е.С. разъяснялись его процессуальные права, в том числе право отказаться от дачи показаний, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ. Он была предупрежден о том, что в случае согласия дать показания, эти показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний, за исключением случая, предусмотренного п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Заявлений об оказании давления и о нарушении прав [СКРЫТО] Е.С. протоколы не содержат. По окончании следственных действий своими подписями [СКРЫТО] Е.С. и его защитник удостоверили правильность отраженных в протоколах сведений, не сделав никаких заявлений и замечаний.

Суд первой инстанции тщательно проверил показания [СКРЫТО] Е.С., данных им при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу, и обоснованно отверг версию осужденного о том, что изъятые по месту жительства [СКРЫТО] Е.Н. наркотические средства, ему не принадлежат, приведя в приговоре мотивы принятого решения, не согласиться с которыми оснований у судебной коллегии не имеется.

Вопреки доводам защитника, вина [СКРЫТО] Е.С. по факту незаконного хранения наркотических средств в крупном размере, кроме показаний самого осужденного данных им в ходе предварительного следствия подтверждается и другими исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами, в том числе:

- показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО11 о том, что 19.10.2016 они присутствовали при изъятии растений конопли по месту жительства [СКРЫТО] Е.С.;

- показаниями допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции ФИО12 и ФИО14 об их участии в изъятии по месту жительства [СКРЫТО] Е.С. растений конопли;

- актом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 19.10.2016 и протоколом изъятия документов, предметов, материалов от 19.10.2016, согласно которым по адресу: <адрес>, в помещение летней кухни и в доме было обнаружено вещество растительного происхождения похожего на наркотическое;

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещество, изъятое 19.10.016 по адресу: <адрес> по месту жительства [СКРЫТО] Е.С., является наркотическим средством каннабисом (марихуаной). Общая масса каннабиса(марихуаны), в перерасчете на высушенное вещество, составляет 872,8 г;

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на срезах ногтей [СКРЫТО] Е.С., имеются следовые количества наркотического средства тетрагидроканнабинола – вещества характерного для конопли и изготавливаемых из нее наркотических средств.

Вышеизложенная совокупность доказательств опровергает утверждение [СКРЫТО] Е.С. о принадлежности, изъятых по месту его жительства наркотических средств, иным лицам.

Доводы стороны защиты том, что свидетели ФИО13 и ФИО14 оговорили осужденного, какими-либо объективными данными не подтверждаются. Оснований для оговора [СКРЫТО] Е.С. со стороны свидетелей ФИО13 и ФИО14 не установлено, неприязненных отношений между ними не имелось.

Вопреки доводам жалоб, выводы суда по факту незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств [СКРЫТО] Е.С., соответствуют фактическим обстоятельствам дела, всем доказательствам дана соответствующая оценка в приговоре, в том числе показаниям свидетелей стороны защиты ФИО15, ФИО16 и ФИО17 на которые имеется ссылка в жалобах. При этом судом приведены мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

Таким образом, правильно оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о виновности [СКРЫТО] Е.С. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств.

В то же время судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению.

В судебном заседании [СКРЫТО] Е.С. отрицал свою причастность к совершению инкриминируемого ему преступления и не подтвердил показания данные им в ходе предварительного следствия.

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся, в частности показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

В обоснование своего решения о виновности [СКРЫТО] Е.С. в совершенном преступления суд сослался на показания сотрудника полиции ФИО14, показавшего в судебном заседании, что после обнаружения наркотических средств по месту жительства [СКРЫТО] Е.С. и составления соответствующих документов, [СКРЫТО] Е.С. сказал, что все обнаруженное принадлежит ему.

Между тем, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие.

Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

В связи с изложенным, показания свидетеля ФИО14 относительно сведений, которые ему стали известны со слов [СКРЫТО] Е.С. в отсутствие его защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности [СКРЫТО] Е.С. и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Кроме того, как следует из приговора, суд в обоснование вывода о виновности осужденного [СКРЫТО] Е.С. сослался на протокол проверки показаний на месте с участием подозреваемого [СКРЫТО] Е.С. от 26.10.2016, в ходе которого [СКРЫТО] Е.С. указал на место приобретения им наркотических средств.

Однако из материалов дела видно, что проверка показаний [СКРЫТО] Е.С. на месте проводилась без участия защитника, что влечет за собой признание ее недопустимым доказательством на основании п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из числа доказательств - протокол проверки показаний на месте с участием подозреваемого [СКРЫТО] Е.С. от 26.10.2016.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

Доказательств подтверждающих событие преступления, а именно место незаконного приобретения без цели сбыта наркотических средств [СКРЫТО] Е.С. стороной обвинения не представлено, кроме протокола проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, являющегося недопустимым доказательством.

В связи с чем, нельзя признать обоснованным осуждение [СКРЫТО] Е.С. за действия, выразившиеся в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

На основании изложенного, из осуждения [СКРЫТО] Е.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ подлежит исключению указание на осуждение его за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном.

[СКРЫТО] Е.С. следует считать осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

В данном конкретном случае, обвинение [СКРЫТО] Е.С. изменяется не существенно. С учетом того, что [СКРЫТО] Е.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ назначено минимально возможное, предусмотренной санкцией данной статьи УК РФ наказание в виде лишения свободы, а оснований к назначению ему наказания с применением ст. 64 УК РФ, так же как и к назначению наказания не связанного с лишением свободы не имеется, назначенное [СКРЫТО] Е.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание смягчению не подлежит.

При назначении наказания суд, исходя из требований ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, в том числе наличие обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.

Так, обстоятельствами, смягчающими наказание признано: наличие малолетнего ребёнка у виновного, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Назначенное осужденному наказание по своему виду и размеру соответствует санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ, требованиям ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания [СКРЫТО] Е.С. судебная коллегия считает правильным. Судом не установлено оснований для применения в отношении осужденного положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, не усматривает их и судебная колллегия.

С учетом положений п. «б» ч. 1 ст. 73 УК РФ осужденному обоснованно назначено наказание в виде реального лишения свободы.

Окончательное наказание [СКРЫТО] Е.С. правильно назначено по правилам ст. 70 УК РФ, в установленных законом пределах.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы назначен [СКРЫТО] Е.С. в соответствии с требованиями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия считает, что назначенное осужденному [СКРЫТО] Е.С. наказание является законным и справедливым, оснований к снижению наказания не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Пожарского районного суда Приморского края от 30.11.2017 года в отношении [СКРЫТО] Е.С. изменить.

Исключить из числа доказательств: показания свидетеля ФИО14 данные им в судебном заседании в части воспроизведения сведений, сообщенных ему [СКРЫТО] Е.С. после обнаружения и изъятия наркотических средств; протокол проверки показаний на месте с участием подозреваемого [СКРЫТО] Е.С. от 26.10.2016.

Исключить осуждение [СКРЫТО] Е.С. по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Считать [СКРЫТО] Е.С. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере к 3 годам лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката Ващенко Е.А. и осужденного [СКРЫТО] Е.С. - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий М.М. Саликов

Судьи Е.Ю. Николаенко

Е.Н. Савочкина

Справка: [СКРЫТО] Е.С. содержится в ...