Дело № 22-417/2018, апелляция

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе председательствующего судьи Олещенко Е.Д., судей Николаенко Е.Ю. и Саликова М.М., с участием:

прокурора Савеловой Д.С.,

осужденного [СКРЫТО] В.Ю.,

осужденной [СКРЫТО] А.А.,

защитника Овчинниковой Г.В.,

защитника Николаева Н.Е.,

при секретаре Головко Е.Р.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобе защитника Колосовой О.В. и представлению и.о. прокурора Пожарского района Приморского края Коняхина Е.П.

на приговор Пожарского районного суда Приморского края от 21.11.2017, которым

[СКРЫТО] Валерий Юрьевич, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее, работающий плотником, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, пгт. <адрес>, ранее не судимый,

осужден:

по п. «а», «в» ч. 2 ст. 231 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы.

Этим же приговором осуждена [СКРЫТО] Алена Анатольевна, ДД.ММ.ГГГГ г.р. по п. «а», «в» ч. 2 ст. 231 УК РФ, ч. 2 ст. 228 УК РФ. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 3 года 3 месяцев лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с возложением соответствующих обязанностей. В отношении [СКРЫТО] А.А. приговор не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Олещенко Е.Д., выступление осужденных [СКРЫТО] В.Ю. и [СКРЫТО] А.А., защитников Овчинниковой Г.В., Николаева Н.Е., поддержавших апелляционные жалобу и представление, прокурора Савеловой Д.С., полагавшей приговор изменить по доводам представления, судебная коллегия

установила:

[СКРЫТО] В.Ю. и [СКРЫТО] А.А. осуждены за незаконное культивирование растений, содержащих наркотические средства, совершенное группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

[СКРЫТО] В.Ю. так же осужден за незаконное хранение и изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере; а также незаконное хранение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, совершенное в крупном размере.

[СКРЫТО] А.А. осуждена за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства, совершенное в крупном размере.

Данные преступления совершены ими при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Дело рассмотрено в особом порядке без проведения судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе защитник Колосова О.В. в интересах осужденного [СКРЫТО] В.Ю. указала, что не согласна с приговором в части назначенного наказания, поскольку считает его чрезмерно суровым и подлежащим изменению. Так после обнаружения на его садовом участке растений конопли на стадии доследственной проверки [СКРЫТО] В.Ю. признал причастность к совершенному преступлению. Эти же признательные показания он подтвердил на первом допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, давал признательные показания в ходе предварительного следствия и в суде. Признательные показания, данные на первоначальных стадиях [СКРЫТО] В.Ю., способствовали быстрому расследованию уголовного дела и экономии государственных средств. Кроме того, [СКРЫТО] В.Ю. ранее не судим, по месту жительства и работы характеризуется положительно. Между тем, определяя меру наказания, суд первой инстанции в нарушение ч. 2 ст. 61 УК РФ и без учета рекомендации п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» не учел в качестве смягчающего наказания обстоятельства - совершение преступления по мотиву сострадания. Так [СКРЫТО] А.А. являлась инвалидом II группы, страдала заболеванием, признанным судом смягчающим наказание обстоятельством. В случае же признания судом смягчающего наказание обстоятельства - совершение преступления по мотиву сострадания к сожительнице при низком уровне дохода, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ [СКРЫТО] В.Ю. возможно назначение наказания с применением ст. 73 УК РФ. Просит приговор в отношении [СКРЫТО] В.Ю. изменить и назначить наказание условно.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Пожарского района Приморского края Коняхин Е.П. указал, что по смыслу закону под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать, совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси. При этом следует учитывать примечание к списку I о том, что для жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество из перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70…+100 °С. Из описания преступного деяния следует, что [СКРЫТО] В.Ю. путем экстракции органическим растворителем изготовил масло каннабиса (гашишное масло), которое смешал с табаком и получил наркотическое средство - смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), которое поместил в бумажный сверток, которые он и [СКРЫТО] А.А. стали незаконно хранить. По смыслу закона действия, направленные на смешивание табака с гашишным маслом и получение смеси наркотического средства, не являются процессом изготовления, поскольку структура изготовления вещества в процессе перемешивания не меняется, и по своему содержанию являются смесью, состоящей из табака и масла каннабиса. Таким образом, факт незаконного изготовления последним наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), в размере, отвечающим квалификации ч. 2 ст. 228 УК РФ, не установлен. Просит приговор в отношении [СКРЫТО] В.Ю. изменить, исключить из квалификации действий [СКРЫТО] В.Ю. признак незаконного «изготовления» наркотических средств и назначить наказание, предусмотренное санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначив окончательное наказание по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу старший помощник прокурора Пожарского района Приморского края Червонопрапорный Р.В. указал, что доводы апелляционной жалобы защитника являются необоснованными. Действия [СКРЫТО] В.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицированы правильно. Назначенное наказание соответствует требованиям ст. 6 и 60 УК РФ. При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного. Назначение [СКРЫТО] В.Ю. наказания в виде реального лишения свободы мотивировано в приговоре. Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, а так же применение положений ст. 64 и 73 УК РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел и по материалам дела таковых не усматривается. Просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, а апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалобы, представления судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению, апелляционное представление удовлетворению, а апелляционная жалоба оставлению без удовлетворения по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что подсудимый [СКРЫТО] В.Ю. согласился с предъявленным ему обвинением, признал себя виновным в совершении указанных преступлений и добровольно, после консультации с защитником, заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

Государственный обвинитель и защитник не возражали против заявленного подсудимым ходатайства.

Из протокола судебного заседания усматривается, что суд удостоверился в том, что [СКРЫТО] В.Ю. осознаёт характер и последствия заявленного им ходатайства.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно удовлетворил ходатайство осужденного и постановил приговор без исследования и оценки (в общем порядке) доказательств, полученных на предварительном следствии.

Предусмотренная уголовно-процессуальным законом процедура рассмотрения данного дела в особом порядке судом соблюдена.

Действиям [СКРЫТО] В.Ю. по преступлению от 24.08.2017 дана верная юридическая квалификация.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ, при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать две третьих максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Между тем из приговора следует, что в действиях [СКРЫТО] В.Ю. по преступлению, предусмотренному п. «а», «б» ч. 2 ст. 231 УК РФ отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства, в связи с чем, положения ч. 1 ст. 62 УК РФ подлежат применению.

Доводы защитника о том, что осужденный [СКРЫТО] В.Ю. совершил инкриминируемые ему преступления по мотиву сострадания к сожительнице [СКРЫТО] А.А., имеющей инвалидность и употребляющей наркотические средства для облегчения заболевания необоснованны, поскольку [СКРЫТО] В.Ю. достоверно известно, что уголовным законом в РФ оборот наркотических средств запрещен. Более того, с имеющимся у [СКРЫТО] А.А. заболеванием они могли обратиться к квалифицированному специалисту (врачу) за медицинской помощью.

Кроме того, по смыслу уголовного закона, признание в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающими наказание каких-либо фактов, прямо не отнесенных законодателем к смягчающим обстоятельствам, является правом, а не обязанностью суда. Оснований учитывать в качестве смягчающего наказания обстоятельства заболевание сожительницы, употребляющей наркотические средства для облегчения недуга в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, о чем просит защитник в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает.

При назначении [СКРЫТО] В.Ю. наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельства их совершения, личность осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни семьи. Вместе с этим, судом учтены смягчающее наказание обстоятельства: наличие несовершеннолетнего ребенка, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отягчающее наказание обстоятельство по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, что соответствует требованиям ст. 6, 60, 61, 62 ч. 1 и 5 УК РФ.

Между тем, апелляционное представление подлежит удовлетворению, а приговор изменению по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям, данным в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным изготовлением наркотических средств без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, в результате которых, из растений, содержащих наркотические средства получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.

В соответствии с разъяснениями абз. 3 п. 4 постановления указанного Пленума, если наркотическое средство, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство, его размер определяется весом всей смеси. При этом следует учитывать примечание к списку I о том, что для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство, из перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70, +100 °С.

Из приговора следует, что [СКРЫТО] В.Ю. путем экстракции органическим растворителем изготовил масло каннабиса (гашишное масло), которое смешал с табаком и получил наркотическое средство - смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) (том 2 л.д. 89).

Однако по смыслу закона действия, направленные на смешивания табака с гашишным маслом и получение смеси наркотического средства, не являются процессом изготовления, поскольку структура изготовления вещества в процессе перемешивания не меняется и по содержанию является смесью, состоящей из табака и масла каннабиса.

При этом факт незаконного изготовления [СКРЫТО] В.Ю. наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), в размере отвечающим требованиям квалификации ч. 2 ст. 228 УК РФ по данному уголовному делу не установлен.

При таких обстоятельствах подлежит исключению из квалификации действий [СКРЫТО] В.Ю. по ч. 2 ст. 228 УК РФ указание за незаконное изготовление наркотического средства, в связи с чем, последнего следует считать осужденным за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Учитывая, что по ч. 2 ст. 228 УК РФ [СКРЫТО] В.Ю. назначено минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, в виде лишения свободы, а оснований к назначению наказания с применением ст. 64 УК РФ не имеется, то назначенное наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ смягчению не подлежит.

В тоже время с учетом уменьшения объема обвинения судебная коллегия считает необходимым снизить [СКРЫТО] В.Ю. наказание, назначенное по совокупности преступлений.

В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, судебная коллегия полагает необходимым назначить [СКРЫТО] В.Ю. вид исправительного учреждения - колонию общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное представление и.о. прокурора Пожарского района Приморского края Коняхина Е.П. удовлетворить.

Приговор Пожарского районного суда Приморского края от 21.11.2017 в отношении [СКРЫТО] Валерия Юрьевича и [СКРЫТО] Алены Анатольевны изменить.

Исключить из квалификации действий [СКРЫТО] В.Ю. указание за незаконное изготовление наркотического средства

признак незаконного «изготовления» наркотических средств.

Снизить назначенное по ч. 3 ст. 69 УК РФ наказание до 3 (трех) лет 3 (трех) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника Колосовой О.В. - без удовлетворения.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий Е.Д. Олещенко

Судьи Е.Ю. Николаенко

М.М. Саликов

Справка: ФИО1 содержится в ФКУ СИЗО-4 ГУФСИН России по <адрес>; ФИО2 проживает по адресу: <адрес>, пгт. <адрес>.