Дело № 22-378/2018, апелляция

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Апелляционная инстанция <адрес>вого суда в составе:

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело № с апелляционной жалобой осужденного А. на приговор <адрес> суда <адрес> от 28.11.2017г., которым

А., ДД.ММ.ГГГГ уроженец <адрес>, гражданин РФ, со средне-специальным образованием, не женатый, имеющий несовершеннолетнего ребенка А. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, не работающий, военнообязанный, проживающий без регистрации по адресу: <адрес>, ранее судимый:

-ДД.ММ.ГГГГ Пограничным районным судом <адрес> по ст. 161 ч. 2 п. «г» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

-ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> по ч. 1 ст. 115 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % с заработной платы;

-ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> по ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, ст. 69 ч.5 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ), ст. 70 УК РФ (приговоры от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам лишения свободы; постановлением Спасского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ срок изменен, к отбытию 3 года 9 месяцев; постановлением Спасского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ срок изменен, к отбытию 3 года 7 месяцев; ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания;

-ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> по ч. 1 ст. 119 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года;

осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч.4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № Надеждинского судебного района <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка №<адрес>, окончательно назначено наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена, А. взят под стражу в зале суда.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сажневой М.В., выслушав защитника, поддержавшей доводы апелляционной жалобы, осужденного, прокурора, полагавшего приговор подлежащим изменению,

У С Т А Н О В И Л :

Согласно приговору суда А. признан виновным и осужден за незаконное изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании А. согласился с предъявленным ему обвинением.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения, предусмотренном гл.40 УПК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный А., с приговором суда не согласен ввиду неправильного применения уголовного закона.

В обоснование своей позиции, не оспаривая размер назначенного наказания, считает, что приговор суда подлежит изменению в части определения вида исправительного учреждения.

Указывает на то, что судом не было принято в качестве обстоятельства смягчающего наказание наряду с другими то, что его малолетний ребенок страдает заболеванием ДЦП. Он нуждается в постоянном уходе, жена А. нигде не работает, и он являлся единственным кормильцем в семье. Считает, что суд при определении размера наказания не учел условия жизни его семьи и тяжелые жизненные обстоятельства.

На основании вышеизложенного, суд должен применить положения, указанные в ст. 64 УК РФ и назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено законом.

Просит приговор суда изменить, назначить местом отбывания наказания колонию-поселение поскольку, совершенное им преступление относится к категории небольшой тяжести. Находясь в колонии-поселение он сможет работать и помогать материально своей семье.

В возражениях на апелляционную жалобу помощник Уссурийского городского прокурора <адрес> Григорьева Т.А. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Уголовное дело рассмотрено в особом порядке без судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.314-317 УПК РФ.

Условия постановления приговора в особом порядке без судебного разбирательств судом соблюдены. А. при ознакомлении с материалами дела с участием защитника заявил о своем желании воспользоваться правами, предусмотренными ст. 217 ч.5 п.2 УПК РФ – ходатайствовал о применении особого порядка судебного разбирательства. (л.д.103)

Как усматривается из приговора суда, А. свою вину в инкриминируемом ему деянии признал полностью и добровольно ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства после консультации со своим защитником. Государственный обвинитель против удовлетворения ходатайства не возражал.

Из протокола судебного заседания усматривается, что суд удостоверился в том, что А. осознаёт характер и последствия заявленного им ходатайства. (л.д. 123 )

При таких обстоятельствах, суд обоснованно удовлетворил ходатайство осужденного и постановил приговор без исследования и оценки (в общем порядке) доказательств, полученных на предварительном следствии.

Наказание А., вопреки доводам жалобы, назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, обстоятельств дела и данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств, указанных в приговоре, в том числе и тех, на которые ссылается осужденный в своей апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что иных смягчающих вину обстоятельств, согласно материалов дела и в ходе судебного разбирательства, не установлено.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления, фактические обстоятельства дела и данные о личности виновного, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд пришел к выводу о необходимости его исправления в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения ст. 64, 73 УК РФ. Указанные выводы суд надлежащим образом мотивировал в приговоре. Не согласиться с ними у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Выводы суда первой инстанции об отмене условного осуждения являются обоснованными и мотивированными, а оснований ставить их под сомнение у суда апелляционной инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, А. ранее судим, в связи с чем, в его действиях установлен рецидив преступлений, на путь исправления не встал и в течение испытательного срока по преступлению, так же связанному с незаконным оборотом наркотических средств, вновь совершил аналогичное преступление.

Поскольку, в действиях А. имеется рецидив преступления, вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ и оснований для его изменения суд также не усматривает.

Между тем, приговор подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15, п. 1 и 2 ст. 389.18 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона.

Так по смыслу закона под незаконным изготовлением наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушение законодательства РФ умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси. При этом следует учитывать примечание к списку I о том, что для жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество из перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70…+100 °С.

В данном случае, из описания преступного деяния следует, что А. по известной ему технологии изготовил наркотическое средство - смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), которое впоследствии незаконно хранил.

Таким образом, указанное наркотическое средство было изготовлено осужденным путем смешивания масла каннабиса (гашишного масла) с табаком.

Однако согласно действующему законодательству РФ действия, направленные на смешивание табака с гашишным маслом и получение смеси наркотического средства, не являются процессом изготовления, поскольку структура изготовленного вещества в процессе перемешивания не меняется, а по своему содержанию оно является смесью, состоящей из табака и масла каннабиса.

В тоже время факт незаконного изготовления А. наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), в размере, отвечающим квалификации ч. 1 ст. 228 УК РФ, материалами дела не установлен.

В связи с этим приговор Уссурийского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ подлежит изменению, с исключением из квалификации действий осужденного указания на незаконное изготовление наркотических средств, а назначенное наказание - снижению.

Иных оснований для изменения приговора судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Уссурийского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении А., изменить.

Исключить из квалификации действий А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ указание на незаконное изготовление наркотических средств.

Квалифицировать действия А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

Снизить назначенное А. наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 11 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ мирового судьи судебного участка Надеждинского судебного района <адрес> окончательно А. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного А. - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главами 47.1 и 48.1 УПК РФ.

Председательствующий М.В. Сажнева

Справка: А. содержится в ФКУ СИЗО-№ ГУФСИН России по <адрес>.